浅析我国无固定期限劳动合同实施现状

商玉洁

（100872 中国人民大学法学院 北京）

在1994年颁布的《劳动法》中首次提及了“无固定期限劳动合同”的概念，但由于国家法治化进程刚刚起步，实现中该类型劳动合同签订成功率仍然偏低，市场经济中绝大多数企业还是更倾向于签订短期合同。2007年国家颁布的《劳动合同法》再一次将该理念引入到公众的视野，但许多企业也选择许多途径来规避与劳动者签订该类型合同，许多用人单位实施清退和再上岗，用来规避工作年限的法律限制。许多企业也认为，该合同的存在影响到劳动力的流通，同时企业也丧失了自主选择劳动力的权力，这其实是对合同的误解，有必要通过更加深入的理论研究分析，来纠正用人单位乃至劳动者本人偏差的思想。

一、无固定期限劳动合同理论分析

（一）法律内涵

对“无固定期限劳动合同”的概念理解，依照法律的规定，基本上可以从字面上理解：在劳动关系双方所签订的合同中，并没有约定合同终止的期限。而从法律层面对该理念的更深剖析，学者们则从不同角度予以阐述：①双方所签订的劳动合同并没有约定劳动关系存续的期限，可以是长期，也可以是终身；②双方只约定了本合同的生效期，但却未约定合同终止期；③合同签订双方当事人都不知晓合同的终止期限；④只要劳动者在法定劳动年龄中且企业仍在正常运营，该劳动合同则一直生效，除非出现了合同中另外约定的解除合同条件，双方的劳动关系才能就此终止。

笔者认为理解该概念的时候，需要关注以下几方面：一该类型合同只是终止时间不确定，并不意味着双方未约定；二是虽然在合同中并未约定合同终止时间，但并不意味着是“终身制”合同，当出现约定事由，或者满足法定条件时，合同仍可以解除，因而上文中④的分析比较贴合立法者的本意。

（二）法律特征

在我国《劳动合同法》中共规定了三种类型的劳动合同，与其它类型合同相比，“无固定期限劳动合同”具备了以下几方面特征：

一是在合同中，双方约定的是无确定终止时间，即该类型合同的存续期限，无论是用人单位，还是劳动者本人都无法确定。除非出现了合同约定情形，或者是法律规定的情形，否则该合同都是有效的。

二稳定性较强。与其它两个合同相比，只有出现上文分析的两种情况，合同才可以被解除，实践中这种肯能性很低，因而合同稳定性也比较高。无论是用人单位还是劳动者，在决定破坏一份无固定期限劳动合同的时候，都会思考这种行为会造成的利益得失，因而都会审慎行为，无形中稳定了我国劳动力市场，这也正是国家大力推行签订该种合同的原因所在。

三是强制性。为了保障该种合同实施的效率，法律对于签订该合同也做出了许多强制性规定，由此可以看出，该合同既可以是双方当事人通过协商，达成一致意见来签订，也可以是依照法律规定，当满足固定条件的时候，强制签订。

二、实践中企业规避合同签订的方式

与其它两种类型的合同相比，无固定期限的劳动合同更加倾向于保护劳动者的合法权益，实践中绝大多数劳动者也是积极响应法律号召，主动提出与用人单位签订的，但对于用人单位来说，由于对该类型合同的偏差理解，往往采用各种方式规避该类型合同的使用。实践中，如果劳动者已经连续与单位签订了两次合同，用人单位在下一次签订合同时候往往会通过更改公司名称，或者让劳动者与集团下子公司签订合同的方式，以此种方式保持合同仍然是短期或者固定期限。

（一）劳务派遣

面对无固定期限劳动合同对用人单位造成的“压力”，用人单位更喜欢以劳务派遣的方式与劳动者建立起劳动关系，这虽然是合法地“规避”了对该类型合同的使用，但是却存在着很大的问题：劳务派遣的员工按照法律规定，只能适任符合“三性”要求的岗位，但究竟哪些岗位符合该要求，如何界定该“三性”，法律都未予以明确的规定，这也为用人单位留下许多投机取巧的空间。

（二）间断的“连续”

从立法规定可以看出，“连续”在签订无固定期限合同的过程中是个重要的概念。“连续”意味着劳动者长期在该岗位上为单位创造生产力，是用人单位对劳动者实力认可的一种方式，也是劳动者在单位总获得归属感的重要依赖，因而在强制签订无固定期限劳动条款规定中，不断提及到“连续”二字，例如连续工作满10年，连续2次以上签订固定期限合同等等，而现实中这些条款内容也为用人单位规避此类合同提供了可乘之机。例如用人单位只和劳动者签订最高期限为9年的合同，当届满之后，隔了一段时间，用人单位才会继续签订另一个9年合同，这无形中规避了对无固定期限合同的使用。

三、企业规避的原因分析

从用人单位使用无固定期限劳动合同现状可以看出，目前市场上使用该类合同主要有两种情况：一是部分单位由于具有较严格的合同解除机制，合同一旦签订则解除概率很小，因而这类单位最希望的是与劳动者签订短期合同，而不是无固定期，以保障企业选择的自由。二是部分单位理解立法者的初衷，也肯定该类合同对市场经济稳定发展的重要价值，积极响应国家号召。可以看出企业之所以规避签订无固定期限的合同，主要基于以下两方面原因：

（一）对合同性质与价值的误解

企业对无固定期限劳动合同的误解，源自于计划经济时代固定工制度的影响，许多企业会认为若合同无固定期限，则意味着为劳动者提供了铁饭碗，又回到了一起吃“大锅饭”的年代中，该误解主要原因在于对两者概念界定不清晰：

一是两种制度适用条件不同：固定工作制度产生于计划经济年代中，该制度的适用时为了稳定劳动者的就业，促进社会化大生产。无固定期限是近几年才发展出的劳动合同模式，是向国际用工制度看齐的重大进步，是从社会化大生产到经济政治稳定发展的重要飞跃，也是对现有工种与用工制度的保障。

二是合同解除条件不同。在固定工制度中，劳动关系的双方都无法任意或依法接触该合同，因而这种制度模式下的劳动关系更趋向于僵化，只进不出的用工模式让单位和劳动者都丧失了许多自主选择权，不利于社会资源流通。但是在签订无固定期限的劳动合同时，如上文所分析，合同的解除只要满足双方约定条件，或者法律规定条件，则都可以实现，因而原先的“只进不出”已经转变成为“能进能出”，无论是单位还是劳动者都有很大的选择空间。

三是制度特点差异。固定工制度模式中，首先劳动者是按照等级获得工资，其次合同采用的是终身制，无解除条件，最后在计划经济时代中，固定工制度成为劳动关系中唯一的用工制度。而在市场经济中，无固定期限的劳动合同相对比较灵活，为市场注入许多的活力，同时从立法者角度思考，该合同是为了更好地保障劳动者的合法权益，带有一定的倾向性，无形中增强了资源流通，为劳动力市场注入更多的活力。

通过以上两种合同的对比分析可以看出，随着市场经济迅速发展，劳动合同类型必然发生变化，将劳动合同设计为无固定期限，一方面其具有“固定工”制度的稳定性，另一方面其突破了“僵化”的劳动力关系束缚，是国家法治化进程的重要体现。该合同不仅体现了私法领域中所推崇的“意思自治”原则，同时也符合国家对劳动力关系中弱势一方，即劳动者权益的保护理念，因而是可取的劳动合同模式。

（二）用人单位对立法初衷的质疑

许多单位之所以规避此类合同，另一大原因在于，这些单位认为法律在过度保护劳动者，限制了单位发展的权益，这有失市场发展的公平性，具体来说，这种“过度保护”主要体现在合同订立、解除两个立法环节中：

一是合同订立只需要劳动者单方面提出和同意即可，用人单位的同意并不是必要条件，许多单位认为该项条款的规定，违背了私法领域中“意思意志”“平等协商”的契约理念。由于对合同内容包括薪酬、待遇等未经过双方协商，用人单位此类合同为单位带来许多风险。

二是在合同基础的时候，用人单位同样处于被动地位。劳动者若想解除合同，只需要提前30天向用人单位提出即可，但用人单位并不是一定能够在30天内找到替代的员工并完成交接，影响到工作的连续性。

但从立法者角度思考立法价值，采用以上法律条款主要基于几方面原因：一是劳动者与用人单位之间信息不对称，无论是质量还是数量，用人单位显然更胜一筹；二是倾斜性保护劳动者，是为了赋予劳动者更多能够与用人单位自由谈判的筹码，这也是劳动法所应当发挥的调节功能。

因而从立法者角度思考，该种立法方式是可取的。只是由于无固定期限的劳动合同在我国发展时间仍然比较短暂，许多工作、各方面关系都在不断磨合之中，还需要经历一段漫长的发展过程。

四、多角度完善合同适用途径

（一）从国家层面分析

从国家层面分析，为保障无固定期限合同的全面适用，减少企业投机取巧的可能性，有必要完善立法规定，细化法律条款制定的细节，使现有法律条文更加严谨。

一是细化合同订立的相关立法。主要是对条款中所提及的“连续”的法律规定细化。《劳动法》20条中所提及的“连续”是指劳动者与同一个用人单位，连续10年不间断地订立劳动合同，才能证明其连续工作的年限达到10年，但实践中许多用人单位喜欢以9年的合同期限，来规避这种“连续”的规定。因而从立法角度出发，需要明确“连续”与“假间断”的判定方式，这样在司法审判的时候，法官才能有更多法律依据，以判断用人单位的该种行为是否属于“假间断、真连续”，以此来判断企业是否遵循法律规定。其次，针对许多用人单位在订立合同时候私自更改单位名称的做法，法律需要细化对“同一用人单位”范围的规定，即某集团下属企业、分公司、子公司，是否都属于“同一”的范畴之中，应当更加注重实质，而不应是形式层面判断。

二是对于合同内容变更问题的立法完善。一些用人单位之所以认为法律过度保护过强，主要原因在于在满足《劳动合同法》14条规定，强制订立劳动合同条件的时候，用人单位对劳动合同内容的变更并没有自主权，一旦劳动者向单位提出，则用人单位需要无条件配合。至于用人单位想调整下合同内容，诸如调整劳动者工作岗位、薪酬、待遇等，是否合乎法律规定，是否一定要完全延续前合同内容制定，这些问题法律都没有予以明确的答复。

（二）从用人单位层面分析

首先作为用人单位，提高社会责任感是必不可少的。我国法律制度是随着社会发展所不断完善改进的，是符合国家发展需要的制度，况且无固定期限的劳动合同在发达国家已经历经了百年的发展历史，对社会经济的稳定发展功不可没，作为国家经济的多元化主体，用人单位应积极承担其维护法律权威性，维护经济发展的有序性与稳定性。不可否认，该类合同在一定程度上制约了用人单位某些权力，但也不可否认其对于劳动者利益的争当保护，以及对劳动力市场稳定的有效维护。作为一项新型的法律合同类型，无固定期限的劳动合同在中国还需要经历较为漫长的磨合期，作为社会的一份子，企业有必要配合国家法律和实务的磨合，以调整法律制度达到最佳状态。

其次根据一些反对无固定期限劳动合同制度存在的企业反馈来看，主要在于许多企业认为维护劳动关系稳定，保障劳动者权益，提高劳动就业率等都应是国家承担的责任和义务，而国家却通过立法的方式将这些责任转嫁给企业，短期内企业也无法创新出与该制度相匹配的用人机制，因而只能想尽办法规避该制度的使用。笔者认为，用人单位与国家法律之间磨合困难，最主要原因在于缺乏沟通。此种沟通不仅包括企业与劳动者双向沟通，还包括企业与劳动部门、国家立法机构之间的沟通。与前者沟通的要点在于：双方是否需要签订无固定期限的合同，是否符合签订该合同的条件，在签订该合同时候是否可以相互约定或变更合同内容，在双方意愿一致的基础上再签订等等。与后者的沟通要点在于：当出现用人单位与劳动者发生纠纷的时候，用人单位可以使用哪些手段来维护自身的合法利益，避免劳动者利用法律倾向性保护的漏洞，实现自身利益最大化，而大程度地损害用人单位利益，这些都是不断磨合的过程。

最后，许多劳动者为了与企业签订无固定期限的劳动合同，在前期工作都比较努力积极，一旦合同签订之后便进入了消极怠工的状态，为了规避该种情况的发生，企业应健全内部的规章制度和管理机制，以科学的考评机制、良好的奖惩刺激机制，来提高劳动者工作的积极性。

（三）从劳动者层面分析

从劳动者自身来说，因其在市场经济中劣势地位比较明显，因而更需要增强自我，避免遭受利益的侵害，这主要体现在两方面：

一是增强自我维权意识：面对绝大多数用人单位规避适用无固定期限劳动合同的情况，很少有劳动者向当地劳动部门投诉和反馈，可以看出劳动者的维权意识仍然比较淡薄，经常会出现任由用人单位随意宰割的情况。因而提高劳动者法律意识，普及劳动者法律常识，还是必不可少的一项工作。

二是提高自我竞争力。从劳动力市场中“供求关系”角度来看，用人单位对于技术能力强、管理经验丰富的高级员工，更愿意甚至是渴望与其签订无固定期限的合同，以此来为企业留住人才。而对于劳动素质较低，可以随意替换的劳动者，企业往往采用各种方法规避与之签订无固定期限的合同。从用人单位的做法中可以得出，劳动者必须增强自我实力，提高自我在劳动力市场中的竞争力，才能掌握更多与用人单位谈判的筹码，在双方的关系中趋于平等甚至主导地位。

五、结束语

综上所述，无固定期限劳动合同是市场经济发展的阶段性产物，是对我国现有劳动合同模式的补充，是兼顾“公平与效率”协调发展的重要保障，但在实践实施的过程中，却屡屡受挫，受到重重阻力，其主要原因来自于用人单位对该项制度的误解，以及制度本身的不完善。随着国家立法体系的不断完善，相信对于该类制度的法律规定会更加细化，在实践不断磨合的过程中，用人单位能够更好地感受到该制度的法律价值和现实意义，制度实施的障碍也越来越少。