浅析“违宪的法律不是法律”

瞿 荣

西北政法大学，陕西 西安 710000

2016年美国大选尘埃落定，共和党候选人唐纳德·特朗普战胜希拉里，这个结果可以说是情理之中，意料之外，让人想起2000年的美国总统大选，结果出炉时，布什与戈尔的票数接近，双方围绕佛罗里达州选票发生争议，联邦最高法院最终判决，戈尔质疑大选结果案以失败告终。美国联邦最高法院为何能一锤定音，解决总统选举争议此种关乎国家命运的大事？其权力源自于司法审查，1803年的马伯里诉麦迪逊案确立了美国的司法审查制度。首席法官马歇尔在该案的判决中宣布：“违宪的法律不是法律，无任何法律效力”。[1]

宪法具有最高的法律效力，其最高性主要表现在两个方面：第一，宪法对于法律具有最高的法律效力。宪法为普通法律的制定提供立法依据和基础，并用宪法中的原则指导普通法律的制定和实施，因此，宪法在整个国家的法律体系中具有“母法”的地位，而其他普通法律则为“子法”。第二，宪法效力的最高性也体现于对公民、社会团体、国家机关等主体行为的约束。宪法是一切国家机关、政治力量、社会组织及公民个人的根本活动准则，任何主体的行为都不能违背宪法。

宪法对于普通法律和行为最高效力的来源主要有以下五方面：第一，宪法的最高效力从其本源上来源于制宪权。法国的西耶士主张制宪权属于国民，只有国民才能成为制宪权的主体。[2]宪法的权力来源于公民的制宪权，是制宪权的在法律上的实现与表征。第二，宪法效力的最高性是人民主权原则的体现。[3]人民主权原则主张国家的权力属于人民，日本现行宪法规定：“兹宣布主权属于人民”，法国宪法规定：“国家主权属于人民”……大多数国家的宪法对于人民主权都做了规定，人民主权的重要性决定了宪法效力的最高性。第三，宪法效力的最高性亦是基本人权原则的体现，源自宪法保障公民权利与自由的使命。资产阶级启蒙思想家提出天赋人权的学说，主张每个人都具有与生俱来的自由和平等权，1776年美国《独立宣言》、1789年法国《人权宣言》都对基本人权的保护进行了规定。人权是人生而为人而与生俱来的权力，对于基本权利的保护和保障，必须用宪法这种最具强有力的形式固定下来。第四，宪法的最高效力来源于自然法理论。自然法强调任何与其冲突的法律都是无效的，而宪法的效力也是最高的，任何法律不得与宪法相抵触。因此，自然法也可以说是宪法的思想渊源。第五，宪法的最高效力来源于制定和修改程序的区别化。例如：只有专门的制宪机关才能制定宪法，宪法的通过有的要求2/3或3/4的多数，有的则要求全体公民投票决定。这种形式上的要求，保障了宪法效力的最高性，是宪法最高效力形式上的本源。

结合上文所列五种宪法最高效力的来源与支撑，我们可以看到，宪法的最高效力是毋庸置疑的，因此，我们必须认同马歇尔的观点：“违宪的法律不是法律，没有任何法律效力”。

违宪的法律根据其违宪的原因，可以分为两类：一类是因欠缺立法权限而导致的违宪，另一种则是因内容与宪法中的已有规定相抵触而导致的违宪。第一种类型是从立法权行使方面考虑的，汉密尔顿曾说过：“违宪的立法自然不能使之生效”。[4]立法机关对于某事项无立法权，由此而产生的法律就是自始、绝对无效的，其实这种立法成果从严格意义上而言本就不能称之为法律，更不必深究其效力问题。第二种类型，由于宪法是根本法，其内容多为原则性规定，比较宽泛概括，因此，就要通过普通法律的细化规定真正保障宪法落到实处。实际法律生活中，经常会出现普通法律的内容与宪法的规定相抵触，基于宪法的最高效力，也就是再次从宪法最高性的五个来源来分析，基于限制国家权力从而保障人权等方面的考虑，此类违宪的法律也是不具有法律效力的。

基于以上从宪法效力的最高性以及违宪法律的类型两个方面的论述，可以得出：违宪的法律是无效的，是不具有法律效力的。

我们在考虑违宪法律的无效性的同时，也可以再往前走一小步，思考其使违宪法律无效的整个过程，考虑违宪法律的判断、违宪法律无效的决定，以及违宪法律的处理等更为细小的步骤，以及违宪法律的溯及力等问题，从以上多个角度所得出的有关违宪法律效力的思考应该会更有说服力。

[1]任东来等.美国宪政历程：影响美国的25个司法大案[M].北京：中国法制出版社，2004.

[2][法]西耶斯.第三等级是什么？[M].北京：商务印书馆，1991：56.

[3][英]洛克.政府论(下)[M].叶启共，瞿南农译.北京：商务印书馆，1964：5-7.

[4][美]汉密尔顿，等.联邦党人文集[M].程逢如等译.北京：商务出版社，1980：392-393.