汉德公式应用于侵权责任认定的研究

吴 桐

华中师范大学法学院，湖北 武汉 430079

一、汉德公式理论概述

汉德公式最早由美国法官勒尼德·汉德在United States v.Carroll Towing Co.案的判决中提出，其逻辑起点在于“法官认定案件事实是一种盖然性事实，而非确定性事实”，使用了概率论的思维给过失侵权责任的判断提供了一种量化的方法，即当潜在致害者预防未来事故的成本小于预期事故的盖然性和预期事故损失之积，而其未采取预防措施并导致损害后果的，该潜在致害者才需承担过失侵权责任。公式中包含三个变量，即损害发生盖然性P(Probability)、损害L(Loss)以及为防范损害而采取预防措施的成本B(Burden)。

我国民法未对过失作出明确定义，但普遍认为可参照刑法定义。根据我国刑法典第15条，过失即行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。可见判断过失的前提是确定“应当预见的标准”，其根本意义在于为行为人设置了合理注意义务，而这种描述的致命缺陷在于“合理”是一种主观判断和抽象的概念，很难转化为司法实践中切实可行的认定手段。

毋庸置疑，蕴含法律经济学的汉德公式给传统法学带来了突破性的思维方式。汉德公式背后的经济学原理在于理性人假设和追求社会整体效益最大化，只要未履行合理注意义务，就认定过失，而不论是否给具体的受害人造成损害，因为此时已经对社会产生了一种外部性，就可能对他人造成或早或迟的损害。一旦损害实际发生，汉德公式的价值判断就认为应当要求行为人进行侵权损害赔偿，从而将负外部性成本内部化。据此，汉德公式的另一价值在于警醒潜在的加害人，衡量法律所开出的价码，积极采取防止损害发生的措施。

二、汉德公式在侵权责任认定上的困境

(一)量化定值困境

不可否认，汉德公式抓住了法律问题背后真正的价值所在，将其量化成数学表达式，给侵权法的司法实践开辟新路。然而，经济分析法学的基本假设“法律理性”，既赋予汉德公式简明的算式和含义，又导致了司法实践的具体运用和抽象价值冲突的困境。对于公式中的变量，首先是侵权行为发生的概率P，实践中显然难以估算，一是人们没有未卜先知的能力；二是案件类型不同，比如故意、过失侵权行为和意外事故的发生概率就有很大差别；三是公式是建立在风险中性的假设上，而实际上人们还可能是风险爱好者或风险规避者。损失L以及预防成本B也相类似。

(二)伦理道德困境

无法对人的生命价值进行量化，是汉德公式饱受诟病之处。在1970年美国福特汽车公司油箱设计缺陷致死案的审理过程中，法院发现福特早就知道油箱设计存在缺陷，但由于成本效益分析表明，采取弥补缺陷的成本远大于任由爆炸事故发生公司可能面临的死伤赔偿金额等相关费用，因此他们并未改进。根据汉德公式，本案中不等式显然为B>PL，那么法官就应当做出福特汽车公司不用承担过失责任的判决。这显然是草菅人命的做法，最后法院判决福特汽车公司滥用汉德公式，应承担巨额惩罚性赔偿。此案将经济学的“非道德性”和边沁的功利主义展现的淋漓尽致，即鼓励以最少的痛苦去换取幸福的总量的最大化，但显然并非能为社会舆论普遍接受。

三、结语

汉德公式用趋利避害的思维模式量化实现公平与正义的方法，无疑是具有重大意义的尝试和突破。但其背后的缺陷也应予以警示，正如我国台湾学者王泽鉴所言，“侵权行为法上的过失，不应使之等同纯为经济上的方程式”。司法审判不能一昧追求效率，效率和公平就像天平的两端，一边是经济的效益，一边承载了社会的伦理道德以及人的生命、身体、健康、自由、隐私等非经济的价值。总而言之，司法实践中既应当承认侵权责任损害赔偿形式在于合理的分配损害，涉及经济因素，但又必须认识到侵权行为法价值判断的根本在于在维护人的自由。

[1]苏力.波斯纳及其他[M].北京：法律出版社，2004.

[2]王泽鉴.侵权行为法[M].北京：北京大学出版社，2009.

[3][美]理查德·A·波斯纳著，蒋兆康译.法律的经济分析(上)[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.

[4][英]边沁著，时殷弘译.道德与立法原理导论[M].北京：商务印书馆，2000.

[5][美]理查德·A·波斯纳著，武欣，凌斌译.法律理论的前沿[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[6]王成.侵权损害赔偿计算的经济分析[J].比较法研究，2004(2).

[7]冯珏.汉德公式的解读与反思[J].中外法学，2008(4).