职务侵占罪的客观行为如何认定
——以一起案例为视角

张文娟

衢州市人民检察院，浙江 衢州 324000

一、案情简介

朱某系某房开公司售楼部营业员。2017年7月某日，朱某在本公司售楼部与徐某夫妻签订了《商品房认购协议》，徐某夫妻缴纳了5万元购房定金。后朱某为骗取徐某夫妻首期购房款，于7月下旬私刻了本公司公章和财务专用章一枚，伪造了收款收据两张(面值为4万元和150.9848万元)，并用捡来的林某身份证在工商银行开设账户。2017年8月某日，朱某以交纳首付款和签署正式购房合同为由将徐某夫妇骗至售楼部，签署了私刻公章的《商品房买卖合同》。被害人徐某当日将154.9848万元汇入朱某提供的工商银行林某账户，朱某出具了伪造的收款收据两张。后朱某将154.9848万元取现挥霍一空。

二、分歧意见

对于朱某的行为如何认定，存在两种分歧：

(一)朱某的行为构成合同诈骗罪

朱某以非法占有为目的，虚构事实、伪造公章、伪造账户、骗取他人财物，构成合同诈骗罪。

(二)朱某的行为构成职务侵占罪

朱某身为售楼部业务员，利用职务上的便利，采用私刻公章、伪造账户发票的手段，将单位财务占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。

三、本文评析

本文同意第二种观点。朱某的行为应按职务侵占罪处理。

(一)本案主体适格

职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。对本罪主体理解，一般认为这里的公司、企业或其他单位的人员是指非国有公司、企业或其他单位的人员，国有企业、公司的人员不构成本罪主体。①本案中朱某系某房开公司售楼部业务员其不属于国有企业、公司人员，其主体身份符合职务侵占罪所要求的主体资格。

(二)朱某职务侵占罪客观行为的认定

1.朱某的行为侵犯了房开公司的财物所有权

职务侵占罪的客体，是公司、企业或其他单位的财务所有权。该罪的犯罪对象，是单位所有的各种财物，包括有体物和无体物；已在单位控制中的财物和应归单位收入的财物。被害人毛某在2017年电汇入朱某提供的工商银行“林某”帐户的154.9848万元，是房开公司应得收入。汇入“林某”帐户的154.9848万元系受害人毛某的购房款，房开公司在收到购房款后有义务向毛某提供住房，因此汇入“林某”帐户的154.9848万元应归房开公司的收入。

2.职务侵占罪中非法占有的手段应作扩大解释

职务侵占罪中的职务，从语言学角度讲指，“工作中所规定担任的事情”②，侵占行为，按照刑法271条解释是指将“本单位财物非法占位己有”。

有学者认为《刑法》271条在职务侵占的罪状中只规定了非法占有的己有行为，而未规定其他行为，因而只能将非法占有理解为纯粹的侵占，而不包括盗窃、诈骗等其他方法。③这样解释的结果是，对公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为，只能认定为盗窃，诈骗罪。那么本案中，朱某利用其房开公司工作人员的身份，采用虚构事实、伪造公章、帐户的行为，骗取他人财物只能构成合同诈骗罪。

事实上，《刑法》271条第1款并未作这种将“将代为保管的单位财物非法占为己有”的限制解释。因为紧接着272条第2款规定，国家工作人员“有前款行为的”依照贪污罪定罪处罚。而贪污罪的客观行为是“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，因而，《刑法》271条第1款规定的非法占为己有的行为也应包括利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有单位财产的行为。从立法角度上看，修订后的1997年刑法，缩小了国家工作人员的范围，因而过去属于贪污罪的那部分行为有必要从贪污罪中分离出去，归入职务侵占罪中。贪污的手段也必然会成为侵占的手段。④

综上，我们认为职务侵占罪的侵占方式有：

①侵吞，刑法271条第1款的限制性解释，即行为人利用职务上的便利将自己合法占有的财物非法占为己有的行为。

②窃取，即通常所说的“监守自盗”的行为。如仓库保管员窃取自己所保管的财物的行为。

③骗取，指行为人利用职务上的便利，通过虚构事实或隐瞒真相的办法，非法占有公司、企业财物的行为。

④其他手段，指行为人利用职务便利采用侵吞、窃取、骗取以外的其他手段非法占有本单位财物的行为。如与他人恶意串通利用合同侵占本单位财物等。

在本案中朱某通过虚构事实、伪造公章、帐户的行为，骗取了本应属于房开公司住房款的被害人毛某所缴纳的154.9848万元人民币。朱某的这种利用职务上的便利，采用诈骗方式取得单位财产的行为是上述职务侵占罪侵占方式的第三种，可以认定为职务侵占罪。⑤

3.“利用职务上的便利”的含义阐述

“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件，因此有必要对其做出一定解释。国内不少学者将“利用职务上的便利”解释为，“行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指导、监督的职权。”⑥国内通用的教科书上也做了类似的解释，“这里的职务上的便利，是指本人的职权范围内，或因执行职务而产生的主管、经手、管理本单位财物的便利。”⑦这样的理解就将利用劳务上的便利侵占本单位财物的公司、企业或者其他单位人员从职务侵占罪主体中排除掉了，从而缩小了职务侵占罪主体的范围。

在赵秉志先生主编的《疑难刑事问题司法对策》中谈到，“只有根据刑法规定的主体情况，才能正确认定利用职务上的便利究竟是否包括利用劳务上的便利”。⑧《刑法》271条第1款明确规定了职务侵占罪的主体是，“公司、企业或其他单位人员”，而非将其仅仅限定为从事公务的人员如董事、经理等人，那么从事劳务的职工也应是职务侵占罪的主体。其实无论公务还是劳务，都属于职务的范围。而这些非国企单位中的工作人员无论是利用公务之便实施的犯罪还是利用劳务之便实施的犯罪，都对公司本身造成了极大的损害。因此没有理由不将利用劳务实施的犯罪纳入职务侵占罪所惩治的范畴，既然如此，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”应同时包括利用公务上的便利和利用劳务上的便利。

而本案中的朱某，实际上也是利用了其在劳务上的便利。作为房开公司的业务员，朱某不可能拥有对本单位财物拥有“领导、指导、监督”的权力，他只能利用劳务上的关系，将徐某夫妻骗至公司售楼部，利用印有私刻公章的《商品房买卖合同》骗取本应属于公司财物的售楼款。

(三)定“职务侵占罪”的缺憾

在本案中朱某仅仅侵占了房开公司的应有房款154.9848万元，定职务侵占罪符合罪刑相适应原则，朱某最后获刑十年。问题是如果朱某利用职务的便利多次骗取业主付给房开公司的房款，数额特别巨大，达数百万元。如果在定职务侵占，将面临罪刑不相称，因为职务侵占罪的法定最高刑只有15年，而合同诈骗最高为无期徒刑。这样以来对窃取、骗取或以其他手段非法占有本单位财物的行为以职务侵占罪论处会导致与盗窃罪、诈骗罪等罪刑的不均衡。

对法律与现实的弥合，只能寄希望于立法者的真知灼见了。

[ 注 释 ]

①问题是如国有汽车公司售票员、国有企业中的售货员等利用自己经手单位货物或贷款的便利条件而侵占本单位财物的，由于其不具有国家工作人员的一般身份，而不能定贪污罪.而按照上述对职务侵占罪主体的一般理解，其又不是非国有企业工作人员，似乎又不能按职务侵占定罪.实际上这种行为是其利用劳务之便实施的侵占行为，是符合职务侵占罪的犯罪构成的，应定职务侵占罪.理由如下：刑法271条(职务侵占罪)第1款规定的“利用职务上的便利”与贪污罪中的“利用职务便利”的内涵与外延均不相同.职务侵占罪中的“利用职务便利”既包括利用职务上的便利，也包括利用劳务上的便利.而后者仅指利用公务上的便利.因此对于上述国有公司、企业或其他国有单位中从事劳务而非公务的人员利用劳务上的便利侵占本单位财物的，应定职务侵占罪.对于职务侵占罪主体更详细的法理阐述，可参阅，陈兴良：《刑法疏议》[M]，北京：中国人民公安大学出版社，1997(443-445).张明楷先生也同样认为，“国家机关、国有公司、企业、事业单位中并未从事公务的非国家机关工作人员，可以成为职务侵占罪的行为主体[M].”北京：法律出版社，2009：746.

②《现代汉语大辞典》[M].北京：商务印书馆，1983：1483.

③张翔飞.论职务侵占罪的几个问题[J].现代法学，1997(4).

④有学者指出，“如果说侵占行为不包括窃取、骗取等其他手段，那么对公司、企业中的国家工作人员来说，侵占本单位财物定贪污罪，窃取、骗取或以其他手段非法占有本单位财物的则定其他罪，这不但与刑法第二百三十八条规定的贪污罪犯罪构成相背离，也违反了定罪原则的一般性，对非国家工作人员来说也是这样。”郭立新，黄明儒主编.刑法分则适用典型疑难问题新解新释[M].北京：中国检察出版社，2006：410.

⑤在高铭暄主编的《刑法》教科书中，也有和本文类似的观点，“关于侵占单位财物的手段，法条并未作明确规定.应说明的是，本罪名所有‘侵占’一词与《刑法》270条侵占罪中的的侵占一词，具有不完全相同的含义.后者是狭义的，即仅指非法占有本人业已合法持有的财物：而前者是广义的，即非法占有的意思，并不以合法持有为前提.侵占手段包括多种：利用职务之便窃取财物；以涂改账目、伪造单据等方法骗取财物；因执行职务而经手财物，应上交的不上交，加以侵吞，等等.”高铭暄主编.刑法学[M].北京：高等教育出版社，1999：523.

⑥张翔飞.论职务侵占罪的几个问题[J].现代法学，1997(4).

⑦高铭暄主编.刑法学[M].北京：高等教育出版社，1999：523.

⑧赵秉志主编.疑难刑事问题司法对策(第六集)[M].北京：吉林人民出版社，1999：173.