论设立中公司的民事责任承担

韩诗佐

吉林财经大学，吉林 长春 130117

一、公司设立的责任承担

当公司成立时，发起人须承担资本充实责任、出资违约责任、损害赔偿责任；当公司不能成立时，发起人有承担设立费用的责任、有返还已收股款的责任、有赔偿已订立的合同所生之债的责任；当公司成立瑕疵时，发起人和股东可能要承担资本充实责任和相应行政处罚等。

(一)公司设立成功时的法律责任

公司设立成功，顾名思义公司设立具有法律效力，指公司经过一连串的设立行为后，通过相应机关的审核，符合法定的条件，取得法人资格的一种法律效果。

公司设立中的行为复杂多样，涉及各个领域，因行为不同性质，可分为设立公司的必要行为和非必要行为两种；因设立行为以不同的实施名义所产生的法律责任亦不相同，可分为设立中公司、设立后公司、行为人自身三种对外主体。

1.以设立中公司名义从事行为的法律责任

设立中的公司虽不具有完全能力，但可行使部分权利能力和行为能力，能够以自身名义实施相应的法律行为，承担相应的法律责任。公司成立后当然继承在设立公司过程中的所谓的必要行为，公司可能会被债权人诉至法院，要求其承担相应的民事责任。即使公司没有承担能力时，发起人也不具有承担连带或补充责任的义务；通常情况下所为的非必要行为除成立后公司对该行为追认外其可不负担责任，由发起人对此承担责任。如公司对该行为依旧承认，此时债权人可在公司或发起人之间选择维权。

2.以成立后公司名义从事行为的法律责任

在公司尚未完全成立前，公司法律实体并未形成，故不能以公司名义和第三人进行交易。这是西方学者一致的观点。英美国家的判例有的基于侵权理论，认为发起人以公司名义签订合同，其行事方式使人觉得公司已然成立，而实际上公司并未成立时，应由发起人对合同负个人责任。[1]虽说公司未成立即以公司成立名义同他人订立民事合同不合乎法律规定，但为了稳定经济秩序、保障交易安全、降低社会交易成本及效益原则以及保护合同当事人权益出发，它不应当然无效。我国虽不承认未取得公司授权假借公司名义进行的行为，但公司法第211条并未完全否认以拟设立公司名义行为的法律效力，因为“责令改正”乃首选责任形式。将拟设立公司名义变为设立中公司则即可。在公司成立后公司可对其进行选择性的认可，如该行为得到追认，经变更原不适格主体，可由成立后的公司承担该行为法律后果。如该行为得不到追认或者该行为是非必要行为，则由行为人个人承担责任。

3.以个人名义从事行为的法律责任

在公司设立过程中发起人或董事以自己名义实施的行为，如该行为是为了满足个人私利则由个人承担法律后果；如该行为是为公司利益则责任归属有所争议。设立中公司和发起人相当于民事合同中的委托人和受托人，设立中公司以个人名义从事的行为相当于受托人却在实施委托行为时以自己名义。设立中公司的责任承担可参照我国合同法关于受托人以自己名义与第三人订立合同的相关规定。合同效力如何取决于第三人是否知道合同背后有受托人即设立中的公司，如其订立合同时知道隐藏的代理关系，则设立中公司须承担责任，合同直接约束双方当事人；如其不知且因设立中公司的原因合同不能及时履行时，设立中公司得以被披露时，合同相关人可在设立中公司和合同签订人之间一次性选择固定相对人承担责任且不能更改。但行为人知道或应该知道该合同行为超出必要设立行为，则责任应由个人负责，成立后公司追认除外。

(二)公司设立失败后的法律责任

公司设立失败，是指设立中公司没通过核准机关登记批准未能成功转换为公司法人。公司不能设立可能有主客观的原因。可能设立人一开始就没有想将公司设立成功也可能之前没有故意但客观上不能成立。若不以设立公司为目标，只有形式上满足设立公司特征。[2]实际上暗度陈仓为不为人知的非法意图。多数专家认为随着公司设立的失败，设立中公司也不复存在，因而所有的设立行为所生责任应由发起人承担。英美法系和大陆法系同时认为，各发起人为组成公司之目的而形成一种临时合伙关系，合伙关系成立于发起人协议签订之时，所以发起人之间的责任承担应比对合伙。当公司设立失败时，为保护认股人和债权人的利益法律规定发起人整体对设立费用和产生债务负连带责任。[3]发起人对外承担债务后可对其他发起人主张相应协议比例责任。各国都认同其在责任性质上为无过错责任，并不要求发起人对公司设立失败有故意、过失。全体发起人共同承担由设立公司的必要行为所产生的债务，某发起人对外承担责任后，可依其内部协议按约定比例对内向其他发起人追偿。以发起人个人名义因设立公司所生之债，债权人可选择该发起人或者要求全体发起人承担连带责任；以发起人名义为公司利益多为的非必要行为所生之债，责任由发起人个人承担；以设立中公司名义为公司集体利益的必要行为所生之债，得到其他发起人追认时可由所有发起人共同承担连带责任。

(三)关于公司设立瑕疵时的法律责任

公司的依法成立必须要符合法定的实体和程序要件。但因公司法规定条件和程序严格，即使是通过登记管理机关批准，依法注册取得营业执照，并不意味着它完全符合条件，这种现象在公司法上被称为公司设立瑕疵。设立瑕疵发生于公司成立之后，与公司设立失败不同。

在英美法体系中，对其法律人格的确认，历史上原本有个别承认主义和原则承认主义两种模式，但现原则承认主义占得上风。[4]大陆法系原则上通过公司设立无效或撤销制度来否定瑕疵设立公司的效力。由于公司效力的否认方式不同，分为无效否认主义、撤销否认主义、区别否认主义三种模式。无效和撤销的判决后公司进入清算程序，效力不溯及既往但有对世性，对第三人有效。

二、现行设立公司制度的完善

通过比较各国关于设立中公司的相关法律立法规定，结合各个法律体系的理论学说和司法判例，我认为未来我国公司设立制度可以从以下几个方面来修改和完善：首先，在整体上看，对设立中公司的法律规定进行梳理，建立统一立法机制，形成相关体系。其次，明确关于设立中公司的相关法律概念、行为具体规定和不同纠纷解决措施。一是明确公司设立人法律地位及责任承担。发起人作为公司设立过程中的执行机关，全体发起人对外承担违反信义义务的连带责任。二是明确设立中公司的法律性质。设立中公司这一组织体是在公司成立前所暂时存在的特殊状态，具有明显的过渡性。其所享有的权利受到公司设立目的的限制。三是明确公司章程中发起人享有的各项权利和负担的义务事项。发起人作为设立公司的组织者，为公司设立所为的必要行为，获得报酬可在章程中设为相对必要记载事项。四是规定公司设立无效制度。对公司无效设立的原因和情况做出明确规定，原因主要分为客观瑕疵和重大主观瑕疵。主张公司设立无效的应通过诉讼手段进行申述。再次，协调公司法与其相关法律关系，建立公司法与相关法律的互动配合机制。关键性规定的缺失，应使设立中公司相关规定的各种情况都具体化细节化。有关合同效力规定模糊，应明确问题主体责任承担。最后净化公司设立立法目的，使公司法律功能得以完美实现，加强相关法律的可实施性；培养公司对社会的责任感，加强相关司法救济体系以保护公司利益。

[ 参 考 文 献 ]

[1]范健，王健文.公司法(第三版)[M].北京：法律出版社，2011：146.

[2][德]格茨·怀克，克里斯蒂娜·温德比西勒.德国公司法[J].殷盛译.第21版.318页.

[3]参照2014年3月1日实施的《中华人民共和国公司法》第94条.

[4]蒋大兴.公司法的展开与评判方法·判例·制度[M].北京：法律出版社，2001.