国内外基因可专利性分析及启示

杨泽斌

浙江农林大学，浙江 杭州 311300

一、我国基因专利现状及其主要问题

根据2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，我国专利法中指出专利只能授予科技发明，其他的科学发现不能授予专利。因此，在基因被称为“绿色黄金”的21世纪，我国基因专利数量寥寥无几，但是西方发达国家则进行了声势浩大的“基因圈地”运动。我们不得不开始思考：为何尽管我国拥有丰富的基因资源，却没有对这一宝贵资源加以挖掘，反而出现越来越多的外国申请人在我国成功申请了生物工程方法和产品专利。那么导致我国基因专利现状的主要原因又是什么呢？笔者认为主要存在以下几个方面的问题：

(一)相关专利保护法律法规的不完善性

相较于发达国家，我国对于生物技术相关专利保护的法律法规是滞后和不完善的。修正后的2008年专利法直接涉及生物技术的条款为第二章(授予专利权的条件)第二十五条。从该条规定来看，科学发现和疾病的诊断和治疗方法甚至是动植物品种都不属于专利法保护的范围。虽然我国知识产权的相关法律众多，在此方面的法律机制得到了一定的完善，但是法律机制的更新与完善完全无法跟上时代发展的节奏，而且我国的基因技术起步本就较晚，许多基因资源都被其他国家抢先注册了专利，一旦我国进行科研时需要使用到这部分被注册了专利的基因资源，必须为此支付大量的专利使用资金。因此，完善相关法律法规是基因专利保护的首要任务。

(二)科研人员的知识产权保护意识淡薄

在我国还在纠结基因专利到底是发明还是发现时，美国日本等发达国家早已经将这场“基因圈地”运动推向国际并在其中占得一席之地。不仅是对基因技术的敏锐性不够，我国科研人员对自己的基因技术保护意识也很薄弱。我国大部分生物技术的创新源头在高等院校和科研机构，而这些科研人员大部分的研究发现只用于完成自己的科研课题，不重视下一步的科研成果的保护和市场运作，导致许多科研成果游离于企业之外，正是这一脱节扼杀了许多生物技术的专利申请。

(三)国家倡导不足，社会接受力不足

基因工程属于专业性非常强的科研项目，而且基因工程的发展又能够有效的推动人类的发展和进步。现代生物技术的高速发展影响着人类对生命的看法甚至会产生一系列人类自身的伦理道德问题。而这些问题的标准是一个极其复杂的问题，将这样一个复杂的问题交由专利制度的管理者来判断，是草率并且困难的。基于上述原因若单凭企业，公司和个人的投入是远远不够的，还是有很大一部分人由于对基因技术及其产品不够了解而盲目抵制基因技术。有相关学者指出，尽管人们能够否认技术的进步，但是并不能阻止技术的进步，技术的进步不需要任何人或制度的认同，而是自然而然所产生的人类智慧结晶[1]。国家作为社会公共利益的维护者应加大对基因工程投资的力度和对社会公众的普及力度，让社会各界人士尽早地全面地了解基因技术。

二、国外基因可专利性分析

(一)美国的双层保护基因专利机制

美国是世界基因技术发展最快的国家，同时其知识产权保护对于基因技术这一领域的覆盖也是最为广泛的。美国专利法中没有明确规定禁止违反公共秩序或道德的条款，因此美国绝大部分的基因技术都能得到有力的保护，这样的方式也刺激了相关学者的研究热情。

美国政府在“基因圈地”这场革命中无疑是佼佼者，在已经建立起来的较为完善的基础上不断深化对于基因技术的知识产权保护力度。首先，美国的法律法规都是按照自身发展需求进行制定和修订的，所以美国也是全球范围内第一个拥有植物育种专利的国家。其次，美国对于专利机制在知识产权保护过程中的重要性也有非常深刻的认知，同时还在不断的开拓知识产权保护客体的边界，扩大知识产权保护的覆盖范围。美国最高法院将专利保护的主题范围解释为“覆盖太阳下面人造的所有东西”，这也使得美国获得了世界上第一例转基因动物—易感乳腺癌小鼠专利。最重要的是，美国十分清楚政府在此过程中所扮演的角色，努力推动国家基因技术知识产权战略的贯彻落实。高新技术产业的发展必须要得到政府的支持，美国政府这一点就做的相对完善，落实国家知识产权战略的同时还需要健全相关法律基础，通过以往经验教训的积累来谋取更多的经济和技术权益。

在上述基础之上，美国形成了由专利法与专门法共同构成的较为完善和严密的保护体系。其中，专利法几乎覆盖包括任何基因技术及其产品，而专门法则是针对于某一特定品种。申请人可以根据自身实际情况选择申请专利权或者专门法保护权。

(二)日本的“新纪元”基因专利保护机制

同生物以及生命科学相关的基因技术素来都是被美国所垄断的，日本方面在此也常年被美国压制。所以本世纪初开始日本推行“抢占生物技术专利”战略，希望通过该战略来改变自身在生物基因技术方面的劣势。日本专利法中的条款并没有详细的规定具体专利授予内容和范围，仅仅是明确了发明一词的具体概念：“发明即通过一定的技术手段进行构思和创造的成果”。所以日本的生物基因技术发明只要满足实用性和新颖性等的规定即可获得国家的知识产权保护。但是日本专利法对于这些发明内容也有一定的限制，如：发明成果可能危害社会秩序和风俗的发明不能被授予专利权，不过在日本的生物基因技术发明中鲜少会出现影响社会秩序的发明成果。主要原因有两个，第一日本人对于宗教等的社会秩序问题不会过分敏感。第二，日本特许厅适用专利法第32条的条件是非常有限。从上述可以看出，21世纪的日本正在向垄断生物技术专利的美国发起挑战。

三、启示

通过对我国和国外的基因可专利性分析，我们可以得知在目前的“基因圈地”运动中，国家间的竞争是技术方面也是制度方面的竞争。技术上，我国在基因生物技术领域上起步较晚，与美国等国家差距较大，但自从进入21世纪以来，我国生物技术研究与开发也慢慢得到了国家的重视，与之前相比我国的生物技术也已经取得了突飞猛进的发展，现在的当务之急是对基因技术的深入研究和保护。对于落后国家，学习与借鉴无疑可以事半功倍。所以，应当要积极引入符合我国发展需求以及世界发展趋势的相关机制和技术，减少我国在基因技术方面和其他发达国家或地区的差距，具体来说：一是可以改进我国基因专利保护的范围，应该在把握好基因专利“三性”审查的基础上，基于一定的社会历史背景和实际国情进行，需要适当的吸取其他国家的经验教训，但是不可以生搬硬套。二是不断完善基因专利保护制度，加强相关立法。在基因可专利性问题上，发现新的保护客体时，可以适当的将审查重点更多转移到专利实质性方面[2]。三是国家要加强基因专利重要性的宣传力度，增强全民对基因技术及其产品的了解和认识。受到传统法律文化的影响，我国的科技企业和科研人员对自身智力成果知识产权保护意识较为欠缺，许多的发明专利也因此被其他国家抢先注册，导致自身利益的损失。所以国家方面应当要强化对此类问题的关注度，以此尽可能的改善我国生物基因技术所面临着的发展困境。

基因专利在世界范围内都是一个受到社会各界广泛关注的焦点问题，这也是生物科技发展到一定阶段的必然性要求。基因专利机制的构建是我国生物技术发展的必然趋势，同时也是我国解决国际社会“基因圈地”问题的主要渠道。我国是基因大国，金银资源非常的丰富，为了更好的维护国家利益，政府应当基于我国实际国情以及生物基因技术的发展状况，有针对性的建立和健全我国的基因专利保护机制，将专利和资源两者的保护有机结合，充分落实我国的知识产权保护，设计出符合我国国情的基因专利制度和保护制度，更好的保护我国的基因资源，以应对国际竞争的需要。

[ 参 考 文 献 ]

[1]See Modern Law Review，Vol.61，No.5，1998，Editor’s Introduction.

[2]陈少华.试论基因的专利保护问题[J].科技与法律，2002(2).