论人格要素商品化的立法定位

王 敏

山东农业大学文法学院，山东 泰安 271018

在传统的民法二元权利体系中，人格要素体现着人的精神利益，对人格要素进行保护是为了捍卫人的尊严和自由。当今社会，伴随着经济的发展，科技的进步，特定的人格利益已进入市场，人们可以通过对自己的姓名、肖像、名誉等人格利益的使用获得经济收益，对人格利益的保护不仅体现在精神层面，也体现在商业层面上。对人格要素的商品化利益进行保护已势在必行，如何定义此利益的法律属性，应将此部分利益纳入哪种权利体系进行规制，是我们目前需要解决的问题。笔者将对国内外的相关模式和观点进行述评，并就我国的立法定位提出一点拙见。

一、国外的法律规制模式

当前各国有关人格要素商品化法律规制模式主要有以下几种。

(一)美国的公开权保护模式

公开权最初是由判例法从隐私权保护中创制的新型权利类型。1953年，美国联邦第二巡回上诉法院在审理哈伊兰案时，认为名人对被公开披露的肖像并未受到伤害，但不能从刊登经其许可公开其形象中获取报酬，他们将感到被严重的剥削[1]。1954年，尼默在《论公开权》一文中最先使用了公开权的概念。他认为“公开权是每个人对其产生或购买的公开价值进行控制并从中获利的权利”[2]。随着明星形象为产品做广告的实践大量出现，使得公开权在普通法中得到确认。与此同时，相当数量的州也通过立法正式承认公开权。

美国公开权的保护范围包括主要包括一下几类：第一，真实人物姓名、曾用名、艺名、绰号、肖像和声音等；第二，虚构角色的保护，卡通人物形象等；第三，对某些可指向特定知名人物形象，风格的保护，如对人物外形的模拟等。

(二)德国的人格权模式

对于人格要素商品化问题，德国基于人格权的非直接财产性的特点一直采取较为保守的做法。直到著名的Paul Dahlke案件中，德国联邦最高法院认为利用自己的人格要素获取利益并非是不道德的，在广告中使用名人肖像通常需要付出巨额费用才能获取对方同意，而且并未伤害其精神利益，故而承认了人格要素市场化行为。此后，该观点也适用于姓名。德国联邦最高法院在“迪特利希”一案中，承认人格要素具有相当的经济价值，人格权主要保护精神利益，也应保护财产利益。法官认为在人格权制度下对精神利益部分应该按照人格权的性质进行保护；对财产价值部分的侵害也应进行财产损害赔偿，有利于维护主体资格的统一性，符合人格权专属性的要求。因此统一权利模式成为德国人格权法发展的趋势。[3]

(三)英国的侵权行为模式

侵权行为模式是有关人格要素商品化法律规制模式中最为保守的模式，以英国、澳大利亚等国家为代表。这种保护模式是根据“一个人不要把自己的商品假冒他人的商品出售”的诉讼法原则，确立的仿冒之诉。仿冒之诉对人格要素他人用益的保护范围非常狭窄，并将救济手段限于侵权之诉。法官Diplock在Erven Warnink BV V.J.Townend&Sons(Hull)Ltd案件中，将该仿冒之诉分为五个基本要素，即：第一，有虚假陈述的实施；第二，该陈述发生于的商业活动中；第三，是向预期的客户或产品、服务的最终消费者做出的；第四，该陈述是被打算伤害另一个商人的营业或商誉造成实际损害。实践中原告提起仿冒之诉必须符合上述要件否则很难胜诉。[4]

二、我国就人格要素商品化法律定位的讨论

(一)在人格权框架内解决人格要素商品化的问题

该种观点主张仍然在人格权制度的框架内解决人格要素的商品利益规制。主要有以下几种思路：

1.具体人格权说

该说主张通过扩张具体人格权的内容，直接对人格要素商品化进行调整。这一学说的基本出发点在于：人格利益不仅包括精神性人格利益、物质性人格利益还涵盖了经济利益，民事主体利用人格要素取得的经济利益本身为人格权的权能之一，并未抹煞人格利益性质。

2.商事人格权说

该说认为可以在人格权下就客体的财产利益设立相应的子概念，作为一种两者之间的混合形态存在。一方面保留着传统人格权的基本属性；另一方面又承认人格要素商业利益可继承、转让等财产属性。在制度设计方面，该说认为我国不宜再单设类似于美国的公开权的权利类型，可以将具有传统人格权属性的姓名权、肖像权改造为具有商事人格权属性的姓名权和肖像权，以保护姓名、肖像等人格标识的商业价值。[5]

上述两种学说，具体人格权强调将商品化的人格要素固化在原有的人格权体系中，稍显僵化，但该说在原有的人格权制度的基础上将人格权内容进行扩张解释，操作起来简单易行，不过该学说需要在制度设计上解决原有人格权制度中，由于受到专属性和不可转让性的限制所导致的人格权商品利益无法进行转让和继承的需求。商事人格权说虽然满足了人格权商品利益转让和继承的需求，但其内容实际上体现了财产权的基本属性，与现有的人格权理论难免自相矛盾，成为人格权制度中的“异类”。其提到的体系归属并未提供强有力逻辑效果，反倒为财产权观点提供新的思路。

(二)在人格权框架外解决人格要素商品化的问题

此类观点主张不改变传统人格权的内容，在人格权之外解决该问题

1.独立财产权说

此类观点主张借鉴美国的公开权制度，设立一个独立的财产权对人格权商品化进行规制。独立的公开权制度可以通过权利的构成明确民事主体对自己的人格要素的商业支配，确立商业化人格要素的可转让性和可继承性。此种方法对人格要素中体现出的商业利益的保护最为直接和明确。

2.新型知识产权说

新型知识产权的观点另辟蹊径，摆脱了人格权与财产权之争，将人格要素商品化权益纳入知识产权中进行调整。需要声明的是，知识产权学说讨论的权益范围不仅包含了自然人人格要素的商品化权益，也包括虚构角色形象商品化权益。[6]

该学说认为，在人格要素能够获取商品利益的过程中，人们往往需要付出努力和大量的劳动付出，其中主要是智力性劳动付出，比如影视明星的演绎风格是在不断的演出中逐步探索出来的。而且，在实践中，姓名、肖像等人格利益的商品化使用也总是与知识产权的使用存在着一定的联系，比如将姓名、肖像用于商标、商号，形象、声音用于音像制品等。由于二者之间的此种内在联系，将人格要素的商品利益在知识产权中有所体现也可以起到保护当事人权益的效果。

对于上述两种学说，笔者认为，独立财产权说虽然能够对人格要素的商品化权益进行较强的保护，但是，这种观点势必会打破原有的人格权与财产权的界限与框架。在债权、物权之外再单独设立一个与之并列的人格财产权，在我国目前的权利体系设计中，可能性极小。将人格权中精神利益的保护和财产利益的保护人为割裂开来，也未必是一种更为有效的做法。

知识产权说的提出的确为人格要素的商品化利益保护提供了一定的新的思路，但是此种观点也存在一些难以解决的问题。首先，人格要素的商品化并不必然与知识产权发生联系，有些肖像的使用并非用作商标，而且，即使有联系，也无法为权利人提供全面的保护，人格要素商品化无法被整体涵盖在知识产权某一部门法之下，由于各部分法保护权益差异较大，跨部门法规定可能造成人格要素保护的不平等性。

三、结论

法律制度的发展和建设会受到一国的社会现实和历史发展的影响，即便是最成熟的法律理论，在不同的国家也会由于体现本国的需求而有所不同，因此在法律模式的选择上，我们应该权衡不同制度的优劣，根据实际情况作出最符合我国现实的判断。

如前所述，我国学者提出的各种观点从不同的角度对人格要素的商品化利益的法律特性进行了梳理，并提出一定的合理化建议，但也难免会存在一些无法兼顾的情况甚至是无法克服的障碍。纵观国际上已有的几种立法模式，美国将人格要素商品利益单独分立为公开权的做法虽然能够明确对商品利益财产权化的目的，但是此种做法难以与我国现有的权利体系的类型划分相融合，因此在我国引入公开权制度或者单独设立一个人格财产权并不现实。英国的侵权行为模式中，可获法律支持的人格商业化利益的范围较为狭窄，且侵权行为的责任构成限制也较多，不利于对于当事人权利的保护。

反观我国的司法实践，在对人格利益商品化使用的相关案件中(如孙静岐子女诉北京某医院案、浙江仙居陈某六兄弟诉县彩雕服务部业主王某案)，我国目前仍然在人格权的体系内容就行制衡。笔者认为，在人格权的框架内对人格权的商业利益进行规制，不会对原有的二元权利体系的划分造成实质性影响，与我国的法律习惯相符合。在人格权即将在我国未来民法典中独立成编的背景下，将人格要素的商业化利益在人格权立法中加以明确是最现实和有效的做法。

在人格权法中对人格要素的商业利益进行规制需要注意协调以下几个问题：

1.人格要素的商业利益的衡量标准

人格权最主要的内涵应是通过人格尊严、人格自由等体现出的精神利益，其经济利益需要结合实际的人格要素使用的过程中产生的商业价值进行一定的评判，因此不同主体的人格要素的商业利益会体现出较大的价值差异，这是符合市场规律的发展的。

2.人格要素商业利益的流转问题

在人格要素的商业化使用中势必要打破传统人格要素的不可转让的限制。鉴于人格要素的人身属性，笔者认为，人格商品利益与普通财产权不同，其在流转主体和流转方式上应受到一定的限制。这应是我国未来的人格权立法中需要考虑的重要因素。

人格要素商品化方兴未艾，各国都在为探寻一种有效的规制方式而努力。形成一套适应我国国情的法律规制模式需要加强学说与立法、司法的协作，相信在不远的将来人格要素商品化制度必将日臻完善，发挥其重要的作用。

[ 参 考 文 献 ]

[1]Haelan Laboratories v.Topps Chewing Gum，202 F.2d 866(C.A.2.1953).

[2]Nimmer，The Right of Publicity，19 Law &Contemp.Prob，203，2 16(1954).

[3]王利明.人格权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005.

[4]Joanna R.Jeremiah，Merchandising Intellectual Property Rights.

[5]程合红.商事人格权论——人格权的经济利益内涵及其实现与保护[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

[6]杜颖.论商品化权.梁慧星主编.民商法论丛(第13卷)[M].北京：法律出版社，2000.