诱惑取证规制路径初探

马鹏斐

中国海洋大学法政学院，山东 青岛 266100

09年“钓鱼执法”事件后，上海市查处黑车效率极低，出租车行业罢工甚至是流血冲突时有发生，钓鱼执法在实践中的重要作用逐渐得到正视。时至今日，包括查处嫖娼、售假等在内的诸多社会秩序管理领域钓鱼式取证仍层出不穷。

一、定义“钓鱼执法”——诱惑取证

大众通过新闻媒体的报道接触相关事件，对钓鱼执法的名词产生了恶感。上网搜索钓鱼执法，普遍存在的是公众对“钓鱼执法”的不满，甚至有社会冲突现象存在。因此，讨论目前尚无真正定论的钓鱼执法时，继续使用此名词可能影响评价的中立，用另一规范严谨的术语代替更有利于正确结论的作出。

首先意识到事件中违规执法的究竟是哪些部分，排除其他违法违规问题的干扰后，再讨论钓鱼的行为本质是什么。回归此次事件本身，钓鱼的本质实际上仅仅是执法人员隐瞒身份假扮搭车者讨论车费或者给予车费，并借助此行为取得的证据来追究当事人的责任，而之后引起关注的栽赃诬陷、收取不当利益甚至是公布虚假结果，与钓鱼取证的行为并不同一。钓鱼取证类似于新闻媒体记者常采取的暗访，只是行政执法中多了以此为证据认定违法行为的过程，公众对钓鱼行为本身的质疑并不如媒体报道中所言般夸张。

综合上述分析，根据对取证行为的实质分析，将钓鱼执法改称为诱惑取证更为合理，既包括取证的行为实质，也反映出隐瞒身份诱惑的特征。所以诱惑取证可定义为，执法人员在隐瞒身份的情况下，设计引诱执法对象违法的情形，或者根据执法对象已经外露出的做违法活动的意向提供违法活动实施的机会，获取认定当事人违法所需证据的取证手段。

二、诱惑取证的积极效果

(一)诱惑取证在行政执法中存在优势

以打击黑出租的交通执法为例，首先，非法营运的黑出租造成市场混乱，黑出租没有出租车公司这样正规的领头组织，对其监管十分困难，同时不能强制缴纳全额保险，对乘客的安全少了保障。其次，黑出租的交易行为十分隐蔽，乘客与司机即使有金钱交易也可以相互掩盖，执法人员无法通过正常的取证手段进行有效打击，使得出租车司机群体不满、出租车行业混乱，上访或者聚众斗殴的事件时有发生。考虑到这些情况，以诱惑取证方式打击黑出租情有可原。

诱惑取证取得的效果与其所主要应用的案件类型紧密相关，在黑车、制假售假、嫖娼卖淫等隐蔽性犯罪中，为了有力打击违法行为维护社会秩序，隐匿身份对收集证据意义重大。以上海打击非法营运为例，在规定可以用“现场笔录、现场录音和录像”认定非法营运的规章出台之后的同一年，“上海全市查处的黑车就达2.5万辆，多于去年同期的三倍”。

(二)诱惑取证具备作为取证手段的法律依据

取证在行政执法机关对相对人执法过程中具有重要意义，所以对行政机关的调查取证从立法层面上就应当严格限制。需要有行政执法权力的人员才能取证，多数是公安机关、工商部门专门执法人员、农业部门的执法大队等。还需注意有关于行政调查取证部分中调查取证手段的排除性规定，“以刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等”所收集的证据需要明确排除。但是在将上述要求用作衡量诱惑取证的探讨标准时，可以发现诱惑取证领域算是空白区域。身份明示的程序要求与需要重点注意的排除性规定，是诱惑取证与一般调查取证的程序原则不符之处。在隐蔽性执法中，需要结合案件现实情况，将说明身份的义务置于处罚阶段。诱惑取证就是属于隐蔽性执法的范围，所以事先不表明身份具有合理性。

再者，排除性规定中并未对“利诱”、“欺诈”等作出具体解释。在录制口供时，以“老实承认你的这一违法事实，我可以为你争取到最低限度的处罚”，可以算作“利诱、欺诈”，但是隐瞒身份，询问提供报酬由驾驶员决定是否载客能否也算作是“利诱”，似乎走在问题边缘。如果隐瞒身份仅仅是提供便利条件，由行为人自主决定是否违法违规，在此过程中不掺杂暴力胁迫因素时，此种诱惑不同于“欺诈、利诱”。

三、诱惑取证的负面风险

(一)对当事人的负面影响

在对当事人行政处罚时，需要达到“事实清楚、证据确凿”的程度，其中事实清楚包括当事人的主观犯意和客观违法行为，二者需要有足以认定因果关系的关联性。在犯意引诱型诱惑取证中，当事人原本并无犯意，是行政执法人员的引诱将违法意图植入当事人内心，执法人员的教唆作为介入因素起到了足以导致因果关系的影响程度，那么在此种教唆情境中取得的相对人违法的证据不足以作为处罚依据认定当事人的违法行为事实。

再者，要求当事人面对引诱坚守法律不符合良法的标准，是对公民生活领域不合理的侵犯。行政机关希望出现当事人面对引诱也不会违法的局面，而此种希望预设的前提是人的品质永远纯洁高尚。但是法律不从“内心上”强人所难，如果对公民权利的限制是以不合理的预期为背景，就无法称为良法。处罚仅是手段而不是目的，若诱惑取证是在早已知道当事人会违法的情况，以正常理性人很有可能的行为选择作为处罚对象，就失去了对公民行为的规制意义，沦为对当事人私权利干涉的工具，侵犯正常生活领域。

(二)对行政机关的负面影响

执法部门在广泛使用主动隐瞒身份利诱当事人的手段时，引诱出大量“违法者”，执法部门制造出的结果扰乱了社会秩序。诱惑取证中向当事人植入违法意图的行为，造成本应维护社会秩序的政府却在想尽手段引诱公民破坏社会秩序。而我国行政部门普遍存在政绩与效率挂钩的工作评定方式，一旦执法部门将打击违法案件与罚款数额作为工作效率的评定标准，盲目地追求数字，那么栽赃陷害的可能性将会大大提高，这与行政执法的目的相去甚远。

行政部门的形象是国家形象的重要代表，公民社会生活需要与行政部门交往，积极正面的印象有助于提高政府公信力，政府公信力则是公民行动的重要依据，是社会顺利运转的重要保障。如果陷害栽赃成为默认的共识，公众对行政机关的“诱惑”产生负面的固有印象，那么损害的不仅是执法部门的形象，更使政府公信力的受损，国家信用的大厦不能担此重创。

四、诱惑取证的规制路径设计

一方面，诱惑取证确实存在诸多危害，对当事人、执法部门、行政法乃至社会和道德层面都会造成深远的影响，但是另一方面，诱惑取证在执法中的高效便利确实不可忽视甚至无法代替，诱惑也并未直接违背法律的禁止性规定，那么就需要考虑现实中如何通过合理的法律规制做到降低负面影响发挥积极作用。

(一)适用取证手段应排除犯意引诱型，保留机会提供型

犯意引诱型植入当事人内心违法意图，而机会提供型则是在当事人内心已有犯意的情况下提供便利条件，美国联邦最高法院以判例指出当侦查机关不过是“提供一个机会”，其本身即具有犯罪倾向时所取得的证据并不需要被排除，这实际上就可以规避对正当程序的质疑，不存在植入本不存在的犯意。所以，排除犯意引诱型保留机会提供型诱惑取证，建立完善的监管体系，就可以在很大程度上避免危害发挥优势。

如何做到排除犯意引诱型保留机会提供型则可以参考国外立法，从行政机关执法原则与法官自由裁量两方面予以保证。首先是需要对行政执法部门的日常执法活动确立诱惑必要性原则，如只有当传统取证手段无法取得预想的执法效果时，才能适用提供机会型诱惑取证；其次诱惑取证需要维持合理的容忍限度内，以一般普通人的行为选择作为判断标准；最后要坚持执法目的正当性原则。当行政机关的执法取证行为引发当事人对正当程序的质疑，就需要法官结合必要性原则，具体案件具体分析，判断诱惑的适用是否合理。

(二)限于隐蔽性强或无特定被害人等传统手段取证困难的案件

因为诱惑取证会干预公民人身权利，属于执法后果较为严重的手段，所以需要对适用案件范围进行严格规制，以防滥用。隐蔽性违法案件中仅以现场取证、摸排调查等传统调查取证手段难以达到惩治违法行为的目的，所以为了维护社会秩序稳定、查处违法犯罪行为，以机会提供型诱惑取证方式更为容易获取当事人违法事实的证据，从而达到事实清楚证据确实充分的处罚标准，执法机关能够维护社会秩序的稳定。

所以诱惑取证的适用范围，可以根据其目的是解决隐秘性、技术性违法案件的取证难题，限定在难以通过传统方式取证的隐蔽性案件，以双方非法交易或无特定被害人的案件为主，包括卖淫嫖娼、食药监管、网络监管等领域，值得注意的是情节严重仅为辅助性条件并非确定诱惑取证实施的主要依据。

(三)实施主体限于具有行政执法权的特定部门

诱惑取证是行政执法部门为了惩治违法行为、维护社会秩序而采取的行政取证手段，实施主体要具备执法取证的资格，有据此处罚的权力。《行政处罚法》第十六条、第十七条、第十八条对行政处罚权的适用主体作出明确规定，行政机关与法律法规授权的组织在权限范围内可以实施处罚，但是限制人身自由的处罚仅由公安机关行使。

所以在适用主体方面，应当仅限于具有行政执法权的特定部门，比如公安、工商、质检、海关、卫生等部门，由特定部门对有合理怀疑具有违法行为倾向或行为的当事人进行取证，从而避免行政执法与调查取证权力的滥用。此外可以参考《刑事诉讼法》中对取证手段的规定，诱惑取证由部门负责人启动程序，将采取的理由与方式的报告交由同级人民检察院审核批准，发挥检察权对行政权的监督作用，使得钓鱼执法尽量避免扰民行为，减少越权行为的发生几率。

(四)结合我国监督程序的独特性，建立内外多层次的监督机制

我国对行政机关的监督分为行政内部和外部监督。将庞大的监督体制每一层级都细化到如何监督诱惑取证太过繁杂，在此仅就具体相关的几部分作出细化规定，其余监督程序仍按原有规则发挥作用即可。

对诱惑取证的监督救济，从执法机关内部以及人民检察院监督两方面作出具体法律规定，再结合日益完善的行政诉讼制度建立起多层次的手段就足以保证监督实施的可能性。行政执法机关负责人启动程序，行政机关内部讨论必要性以及将执法取证进展过程中的定期讨论作为第一重监督，行政机关将可行性申请报告递交检察院，由检察院作为审批过程中的第二重监督，当事人不服处罚，提起内部行政复议和向法院提起行政诉讼的救济程序可以作为第三重监督。在三重监督的共同作用下，诱惑取证监督救济程序可以相对完善。

[ 参 考 文 献 ]

[1]柴会群.上海“倒钩”执法，立法司法难辞其咎[J].南方周末，2009-10-29.

[2]吴亮.论行政诱惑取证中的政府引诱行为及其监督一一以美国法的客观理论为借镜[J].行政法学研究，2013(3).