关于明星代言民事法律责任调查研究

张 乐

太原科技大学法学院，山西 太原 030000

一、侵权责任承担及构成要件

“明星代言”是请明星担任产品形象大使，操纵其肖像或录像，经由宣传载体让产品的终端被广泛知道的营销策略。对于“明星代言责任”美国联邦贸易委员会将“虚假广告”表述为：广告概述因为未能披露有关信息而给理智消费者造成非正确印象，同时与产品服务实质性特点有莫大关联的均属欺骗性广告，另外，如若作出不能实现之承诺或者有意不把完整信息告诉大众的也视为虚假广告。

笔者认为承担侵权责任较合适。明星进行虚假代言，对产品功能夸大宣传，消费者信任购买，侵害人身或财产权益，符合侵权责任承担要件。相反因为消费者并未与代言明星签合同，只与商家订立买卖合同，明星不是合同当事人，不成立违约，不能承担违约责任。另外，笔者认为过错推定较为合理：主观上存在故意或过失，即代言明星明知其代言产品存在问题或缺陷，仍进行宣传代言，因为疏忽大意或过于自信代言，都认定其存在过错。客观上有违法侵权行为，即代言明星代言虚假广告属于客观违法行为。行为人违法侵权行为造成损害，即代言虚假广告给消费者权益造成损害。另外，消费者利益侵害之后果与虚假广告代言行为间存在因果联系。

二、立法建议

结合M市调研情况，笔者针对目前存在的漏洞提出几条可行性立法建议：

(一)完善《广告法》相关规定

调查数据显示92%消费者认为应该修改《广告法》来规定明星代言责任，具体建议如下：1.建立预审制度规范电视网络等媒体宣传广告，强化政府部门监管。即在发布之前，由相关部门对广告形式与内容等进行认真审查，未经审查通过而自行传播的广告将被予以严厉打击。我国法律应在审查环节严格把握。2.对明星广告代言主体，种类，范围等进行限制，我国并没有对代言的广告主体，种类和范围的法律规定。对于代言主体：有过违法犯罪经历的明星不能进行广告代言，必须是健康向上形象的明星才能为代言主体。同时应该效仿国外一些国家做法，禁止跨界明星代言，以免明星基于利益考虑进行虚假宣传。对于代言范围：应对食品药品，关系生命健康安全的及重大财产(保险等)的代言领域予以严格规范；对于未成年人所代言产品及服务领域应慎重考虑。3.修改现行《广告法》有关规定，确定代言人法律义务。应于《广告法》38条加上“个人”这个主体，这样消费者也能要求虚假代言之明星承担责任。

(二)修改《侵权责任法》

从调查数据显示有71%的消费者曾经被虚假广告侵权，在这部分消费者当中有23.3%的消费者受到人身伤害，59%受到财产伤害，17.6%受到人身及财产伤害。确定明星代言虚假广告责任形式及归责原则很有必要，应将赔礼道歉作为最基本责任承担方式。明星虚假代言给消费者造成不同程度损害应承担侵权责任适用过错推定原则。现实中，消费者举证代言人主观上存在过错是较为困难的，很难在现实生活中搜集到证据，所以应当把一些客观情形作为认定过错的标准，把明星代言应该履行的代言义务作为衡量其主观上有无过错的客观标准。如若代言明星不能证明已经履行了义务，则推定存在过错，依法应当承担侵权责任。

(三)修改新《消费者权益保护法》

笔者认为应该将45条“关系消费者生命健康”改为“关系消费者生命健康及财产”，扩大其调整对象范围，更全面有效的保护消费者的合法权益。这部法律在维护消费者权益方面有举足轻重之作用，应该重视有关条文之规定。

(四)适用惩罚性赔偿

实践调研中有60%的消费者认为可以适用惩罚性赔偿。在明星虚假代言中，若明星出于恶意，同时又符合惩罚性赔偿之其它条件，另外，明星社会影响力大，虚假广告经过明星代言会让不计其数的消费者受到损害，危害范围扩大，同时危害结果还可能产生连锁反应，扰乱社会正常秩序，适用惩罚性赔偿是应当的。赔偿额度可能低于明星天价代言费用，当惩罚性赔偿还不足以达到惩罚的效果时，可以考虑刑事责任。

(五)推行公益诉讼

目前公益诉讼主体不包括个人，明星虚假代言侵害一定规模之消费者合法权益，造成经济秩序紊乱，挑战法律权威，符合公益诉讼条件，将明星虚假代言列入其诉讼之范畴，同时将个人纳入其诉讼主体，诉讼对象也应明确，可以是明星而不仅是商家与厂家。公益诉讼是有效法律监督方式。

我国明星虚假代言目前没有有效的法律规制，仅仅完善民事立法是远远不够的，还需要刑事与行政立法相互配合，更需要明星个人自觉，媒体与社会监督，立法司法制约相互配合，只有这样才能促使明星代言领域秩序井然。

[ 参 考 文 献 ]

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