建设工程施工分包法律制度分析

高丽娜

河南普建律师事务所，河南 新乡 453000

一、工程施工分包原因

(一)技术需求

工程项目总承包商不具备或者无法满足，承包合同的工程范围内所有的专业工程施工要求与能力，采用施工分包形式能够有效弥补项目总承包商资金、设备、人力以及技术等方面的缺陷。

(二)经济目的

针对具体分项工程，总承包商如果自己承担会增加资金投入或者亏本。通过将其分包出去，选择有能力且报价较低的分包商进行建设，能够使得总承包商规避相关的经济损失，并且预留更多经济效益空间。

(三)转嫁风险

选择施工分包方式，能够把总包合同中风险部分转嫁给相关的分包商，由分包商和总承包商共同分担工程建设合同风险，进一步提高了施工的经济效益。

(四)业主要求

针对建筑工程中需要特殊技能以及特殊专业的分项工程，项目业主可以建议或者要求总承包商把这些分项工程分包给更加专业的承包商，也就是项目业主所指定的分包商。

二、完善施工分包制度的有效建议

(一)制定专门的管理条例

正确借鉴和参考工程安全生产的管理条例，通过行政法规形式来出台针对施工分包的法律法规。根据国内施工分包的法律制度缺陷与实践中问题，对施工分包制度展开系统且全面的调整，确保其包括分包各方职责、分包合法条件、纠纷解决制度、分包结算与造价鉴定、资质管理制度、分包市场准入制度以及索赔签证制度等内容。进一步明确施工分包合同内各种期限的性质，打破国内建筑工程施工管理执法不一、条款分割的现状。提高立法实效性、针对性，吸纳更多专业人士参与到立法工作中，针对实践环节的各项热点问题进行规范，防止发生法律制度和施工分包的实际情况相脱节。

(二)遵守情事变更原则

因为工程合同的履行周期相对较长、涉及内容相对较多，要求相关管理人员必须及时引进情事变更原则调整合同履行环节的不公平合同环境，更加公正的保护合同双方利益。采用列举形式来明确施工分包合同实际履行阶段的情事变更，比如：超预期通货膨胀、施工材料价格异动以及严重性金融危机等。针对情事变更认定以及认定处理则需要通过司法程序进行严格限定，综合分析情势性质、当事人预期以及当事人损失等因素确定其是否归属于情势变更，进而给予变更合同或者解除合同等处理。

(三)健全分包结算制度

由法律角度明确工程款分类，主要包括质保金、进度款以及预付款等，确保每类款项性质与支付条件的明确。科学规范工程结算时限、程序、默示推定制度，完善验工计价性质与程序，对于无效合同结算原则应该参照总承包方和业主合同约定或者原合同进行结算。对于工程造价中司法鉴定行为严格规制，改善司法鉴定混乱的问题。规范司法鉴定机构职责，保障鉴定机构不会使用“审判权”进行证据事实和适用的认定评判。规范鉴定方法、标准、范围，实现司法鉴定结论以及依据材料都经过质证。

(四)变革分包管理制度

加大施工分包监管力度，提高对分包工程质量、安全的监督。不断改革施工分包行政管理体制，统一分包工程的监管主体，把分包监管综合职责集中于具体行政机关。构建专业管理和综合管理相协调的制度，防止发生执法标准和规则制度不统一、条款分割等问题。比如：香港地区限制施工分包层次，通过法律层面限制层层分包问题的发生。我们应该正确借鉴国内外先进做法和经验，充分发挥出行业协会对教育培训、合同范本、行业自律监管以及行业惯例制定等方面的作用和优势，最终形成行业自律与政府管理有机结合的体制。

(五)构建多元化纠纷处理机制

国内《标准施工招标文件》明确提出了争议评审，承包人和分包人需要在开工之后28天或者争议发生之后协商组建争议评审小组，并且要求小组成员由工程实践与合同管理专业组成。结合实际情况进行分析，这项规定实施环节需要给予相应的配套制度，例如：诉讼和仲裁、专家意见和裁决怎样衔接。管理人员应该合理参考《人民调解法》规定，在评审小组作出裁决之后申请司法的确认，当裁决得到司法确认时则具有法律层面的强制执行力，如果工程一方没有履行裁决，另一方可以申请法院强制其执行。同时，应该积极宣传此项制度，确保更多从业者了解制度内容，为实现纠纷处理制度的全面推行提供助力。更加专业、快速、及时以及权威的处理纠纷，防止纠纷堆积，促使建筑业的稳定发展。

三、结语

总而言之，国内建筑行业发展呈现出健康有序的势头，使得施工分包在相关法规制度约束之下逐渐规范。由最初的完全无建制包工头团队升级至劳务分包法治化规整，建筑施工分包法律法规日渐完善、执法司法能力日渐提升，我国建筑工程的施工分包也会向法治化方向不断前行。

[ 参 考 文 献 ]

[1]熊曾熙.刍议法律对建筑行业的调整与规范作用——建设工程分包合同纠纷案例解析[J].广西城镇建设，2017(1)：42-46.

[2]吴莹莹.建设工程施工合同内部承包制度法律问题研究[D].西南政法大学，2016：101-103.