论企业并购的法律机制

马海林

摘 要：市场经济中，企业经常通过并购来壮大规模、加速发展。不过并购就意味着企业数量由多变少，有可能引起市场秩序波动，竞争氛围更加激烈。本文主要结合当前我国企业并购的实际情况，深入探讨企业并购中的反垄断法规制制度，发现其中存在的问题，再在借鉴国外成熟且效果明显的经验的基础上，总结出改进我国企业并购反垄断法律机制的有效措施。

关键词：企业并购；反垄断法；改进措施

1 企业并购概述

企业并购涵盖法律、投资、税收、会计、金融等方面，是一种综合性商业行为[1]。“并购”分为“兼并”和“收购”两部分。概括来说，企业并购就是国家进行适当干预，然后并购方通过合法手段获得目标企业的一定比例或所有股份和资产，由此具备支配目标企业经济和法律的一定比例或全部权利。同时进行兼并和收购，就是并购，已成为一种常见的经济行为与现象[2]。

限于篇幅和字数，本文重点分析企业并购中的反垄断规制，包括目前存在的不合理之处以及改进建议。

2 目前垄断规制的不合理之处

2.1 申报制度存在的问题

1）利用模糊的双方销售额作为集中申报标准

虽然要了解经营者的情况，看其市场销售额即可，但市场并非一成不变的，固定的标准显然无法有效满足经济变化的需要。反垄断规制的关键环节就是确定申报标准，太高或太低都会带来消极结果。

2）申报标准有待完善

《反垄断法》中只明确规定了并购的审查机构是国务院反垄断执法机构，而关于申报标准却未给出详细说法。同时，也未规定企业并购申报的具体流程。

如果都是先申报才能再进行并购，短时间内受理部门的工作量会陡增，企业也会倍感压力。所以要明确标准，符合条件的企业才有资格作为申报义务人，才能进行预先申报，如此一来，不仅能使受理部门的工作更加条理化，而且可有效管理企业垄断。

2.2 审查制度存在的问题

1）审查标准与相关规定难以对应起来

《反垄断法》中明确指出，国务院反垄断执法机构有权审批，禁止存在限制和没有竞争性的经营者，或可能带来一定影响的现象。同时，若相关经营者能够给出有效信息，表明符合公共利益的要求，就能免于禁止。垄断审查标准是判断反垄断的硬性标准，我国国务院的审查标准，主要是排除、限制竞争，尽管相关规定有说明两种特殊情况，却未详细体现在《反垄断法》中。

2）界定相关市场和市场份额不够灵活

《反垄断法》第12条第2款有关于相关市场的规定，不过却没有说明具体的界定方法，所以操作性不强。 《反垄断法》第19条指出，垄断指标的判断可参考“市场份额”，确定企业能不能进行市场支配，可参考市场集中程度测量理论。然而，实际工作中，反垄断执法机关并非每次都能给出完全正确的市场份额，如果企业对此计算有异议，提供有力的举证，就能否定执法机关的判断。

执行过程中，在确定企业能不能进行市场支配时，司法会采用不同的标准，所以不能仅考虑一方面。从借鉴了其他国家反垄断法经验的《反垄断法》中可知，拥有大量企业的市场，“安全港”标准是10%，不过《反垄断法》却并未明确规定相关市场具体该怎么操作。但很多企业都不在“安全港”标准之下，此时可借鉴美国基于需求理论，采取措施测定市场份额，然后得到赫芬达尔指数（HHI指数 ），再获得精确值的方法。

2.3 豁免制度存在的问题

比较突出的问题是反垄断执行机构拥有的自由裁量权不合理。《反垄断法》中有关于豁免的规定，但相对来说有些理想化，真正实施起来并不容易。

1）相关描述不够明确，缺乏公正客观

未能准确表达“有利影响明显大于不利影响”和“符合社会公益”，主观色彩明显。每个人都有自己的思想和理解方式，所以理解结果千差万别，由此支配的实施行为也会偏离规定，从而出现执法权滥用现象。

2）豁免规定内容不够全面，豁免门槛较高

国际上规定了6种豁免形式，我国《反垄断法》中仅有两种。 其中关于并购企业间绝对关系豁免申报的规定，不够全面。因为现在我国有很多经营者都处于相对控制状态，虽然与绝对控制存在细微差别，但实际上大股东还是绝对控制着企业，所以建议也允许这样的经营者拥有豁免申报权利。

3 企业并购中反垄断法规制完善的策略

3.1 完善申报制度的策略

在完善现有的反垄断法规制时，建议明确申报标准时，可同时融合参考营业额和资产额，打破固定的、僵化的处理方式，并且还要根据经济和市场的改变，完善相关标准。

3.2 建立健全企业并购审查报告制度

1）审查标准的完善。

在實施企业并购审查时，我们要将审查标准细化，流程、规定应符合实际操作要求，从而使执法机构的自由裁量权变得合理。特殊行业的审查标准，可结合自身实际情况和需求来确定。

2）保证审查工作公正公开。

与审查工作有关的群体都有权利知晓具体情况，当然，审查工作透明度应根据不同群体与此的关系的差异而不同。

一是面向更多相关群体开放，包括涉及的消费者、竞争者、协会等。根据要求，面向不同群体开放的程度应有所区别。 二是制定反垄断听证制度，保证相关人员能够参与其中，并掌握一定情况，同时让听证笔录切实发挥法律作用。

3.3 不断调整豁免制度

一是完善“有利因素明显不大于不利因素”的标准。美国及欧盟的经验表明，如果企业进行并购的动机中，有能促进竞争、提高效率的好处，可允许并购。我国豁免制度应适当借鉴。同时，《反垄断法》应有所选择地同意企业的并购活动，确定破产企业符合标准，再赋予其并购的权利。

二是明确“符合社会公共利益”的标准。借鉴德国的经验，我国应明确定义公共利益。若企业并购行为与公共利益相关，但不损害公共利益，那么应给予其豁免权。

1）適当给予中小企业更多并购豁免权利。

在我国，中小企业占据着绝大多数，而一般中小企业的规模都很有限，几乎无法成为上市企业，因此也就很难通过上市来融资。 同时，我国的企业债券要求较高，所以中小企业也不能利用发行企业债券来融资。而与此同时，中小企业在进行银行贷款时，银行方也会顾虑中小企业的实力，而往往不愿意贷款给中小企业。所以，《反垄断法》应适当给中小企业增加更多的豁免权利，只有这样，中小企业才有可能获得更多融资渠道，而市场秩序也不会轻易被扰乱，中小企业的融资方式也就不容易受到影响。

2）允许相对控股关系的企业进行并购。

我国《公司法》明确指出，绝对控股和相对控股的并购交易为关联交易[3]。如果公司（尤其是上市公司）之间进行关联交易，通常来讲，企业内部或双方都是知根知底的，所以能充分整合资源，完善产业结构，实现加速发展。允许相对控股企业进行并购，能够使市场更加繁荣，经济发展也将更快。

3.4 划分出负责反垄断执法的部门

日本专家强调，根据程序法，各国的法律和文化都应将反垄断法作为其中一部分。应始终围绕国情来设立反垄断执法机构。现在关于设置执法机构，一般来说主要存在以下三种说法：一种是，正运行的执法机构的职责必须清晰，内部也要划分出对应的部门。这种说法忽视了执法机构应的权威性、独立性；另一种是，不建议设立专门机关，而是要明晰正运行的行政机关的工作和责任。这种说法忽视了执法机构实施《反垄断法》的作用；还有一种是，综合现在的执法权利，然后有针对性地设立执法机构。这种说法兼顾了前两种说法的优势，所以建议采用。另外，我国应总结其他国家的成功经验，设立直属于国务院的反垄断执法委员会。而根据相关实例我们可知，所有企业都应有对应的并购执法机关。

4 总结

随着市场经济的不断发展，企业经常并购现象。本文主要结合当前我国企业并购的实际情况，深入探讨企业并购中的反垄断法规制制度，发现其中存在的问题，给出了企业并购中反垄断法规制完善的策略，希望可以有效的指导相关的研究和实践。

参考文献

[1]王妍紫.浅析企业并购的法律规制[EB/OL].论文天下论文网，2016，9.http：//www.lunwentianxia.com/product.free.10080568.1/.

[2]梁露.我国企业并购税收法律制度的完善分析[J].现代商业，2017：178-179.

[3]肖光.中国企业反向收购方式美国上市法律问题初探[D]济南：山东大学，2005：15.