对独立预备罪的立法反思
——以准备实施恐怖活动罪为视角

付 璐

（广东省人民检察院，广东 广州 510000）

二十一世纪以来，恐怖主义领域犯罪频发，而我国之前关于该类犯罪的刑法规范相对粗疏，致使引发恐怖活动侵害法益风险的预备行为规制遭遇困境。发达国家如意大利等国，通过将预备行为既遂化等路径实现对法益的保护前置，有力地保护公共安全。我国刑法关于犯罪预备行为的处罚实质上有两大类：一类是形式规定，即从属预备罪；另一类是实质规定，将犯罪预备行为以刑法明文规定的形式确认为实行行为，即独立预备罪，本文所讨论的准备实施恐怖活动罪即是如此。恐怖分子为了实施恐怖主义活动而进行的培训、与境外恐怖活动组织联络等准备工作，按照以往刑法,因行为人尚未实施实行行为，即便处罚是会依照预备犯的规定，处罚力度也较轻。从有利于惩罚、威慑和预防以及保护社会不受犯罪侵害这一刑事政策出发，有必要突出刑法的一般预防功能，贯彻“打小打早”的原则。从刑罚的刺激效果上看，刑罚是建立在犯罪行为与惩罚后果之间的一种必然联系。刑法的预防功能包括一般预防与特殊预防，在追求特殊预防效果的同时，同时也强调一般预防，抑制潜在犯罪者的犯罪动机，前置对法益的保护意味着给予潜在犯罪人足够的心理威慑，进而抑制其企图继续实施犯罪的心理动机。据此，立法充分借鉴国外立法和反恐经验，结合我国司法实践，将准备实施恐怖活动行为规定为独立的犯罪。

一、独立预备罪的处罚根据

实行行为是作为犯罪构成要件的核心行为，必须具备每个犯罪构成要件中所描述的各构成要件的要素。不具有某种构成要件中的行为所要求的危险的行为，不是实行行为。[1]82犯罪预备行为具有行为性，但这样的准备行为尚未进入着手阶段，尚未对法益造成紧迫的危险性，而独立预备罪的出现就是将预备行为转化为符合犯罪构成要件的实行行为。笔者以为，准备实施恐怖活动罪将从属预备罪以立法的形式规定为实行行为即独立预备罪，实际上就是一种法律拟制，刑法以处罚实行行为为原则，那么对预备行为既遂化就涉及刑罚权适用范围的扩张，这需要在刑法理论中找寻预备行为既遂化的处罚根据来解决，本文试图从学理依据、刑事政策、实践基础以及域外比较等几个方面来阐述这一问题。

（一）理论依据

1.法律拟制的适用。按照我国刑法总则的规定，预备行为应当按照从属预备罪处罚，然而准备实施恐怖活动罪时明显将预备行为实行化，笔者认为，法律拟制的适用可以为其提供学理上的依据。法律拟制的特点是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，刑法中比较典型的法律拟制如刑法第267条第2款的规定：携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。将预备行为直接纳入刑法规制，以独立预备罪的形式将其既遂化，正是因为刑法的拟制性规定。

就社会危害性而言，具有严重社会危害性及高度可罚性的犯罪预备行为的完成，对法益侵害程度或威胁程度可能不亚于实行行为，因而其可罚性也可能达到实行行为的程度，此时法律拟制就有了适用的空间，将某些罪行严重的犯罪预备行为直接通过拟制性规定既遂化。恐怖活动犯罪往往具有严重的暴力性和破坏性，其现实危险性也比一般犯罪活动要大，即使恐怖活动尚未成功实施，而只是实施一些准备活动，但其所指向的犯罪威胁依然让公众感受到恐慌与不安，一旦不及时制止，其恐怖犯罪是很容易完成的，这样的预备行为危害性很大。因而对此类犯罪的预防也应比一般犯罪要早，以防止造成不可挽回的后果。当然，法律拟制本身是为了节约司法资源，是经济主义的需要，因而不能随心所欲地进行法律拟制。

2.风险刑法观。准备实施恐怖活动罪是一种抽象危险犯，用以应对目前日益猖獗的暴力恐怖犯罪。从风险刑法观的角度来看，这样的立法模式有其合理性。近年来，“风险刑法观”在刑法学界成为一个热门话题。风险社会的概念最初是由德国学者乌尔里希.贝克提出的，他指出，风险社会的驱动力可以表达为“我害怕”，需求的共同性被焦虑的共同性所取代。[2]57受此影响，风险刑法理论应运而生，与传统的以规制犯罪结果为核心的结果本位刑法论不同，风险刑法观强调在危险发生之前就预防和控制风险即法益保护前置。风险控制的核心在于未来，而非当下，安全问题的凸显，使人们更关心如何预防未来可能出现的危险，更重视刑法的一般预防功能。

传统刑法是在实行行为对法益带来侵害结果后，根据行为人的主观过错及行为造成的危害后果来确定刑事责任，在自由保障和保护法益这两大刑法机能中，偏向后者。风险刑法观则认为，传统刑法已经无法满足现代风险社会的治理需求。因为若刑法等危害结果发生时再予以干涉，将无法满足现代社会的安全需求。风险刑法只要存在客观的抽象危险，便可以在抽象危险变为危害结果前介入，风险刑法观主张在法益侵害结果发生前就采取预防措施以防止侵害结果发生。预防需求越强烈，就越容易出现利用刑法手段积极制裁的倾向，对法益的保护前置倾向就越明显，而抽象危险犯就成为了对事前控制、预防最为合适的立法手段。各国在对付恐怖主义犯罪、极端主义犯罪时的立法模式选择，就是采用风险社会中的安全刑法观。遭受恐怖主义犯罪的侵害已经成为一种难以避免的风险，为了及时有效的规避风险、防止风险，采用风险刑法观即安全刑法观所持有的立场成为了立法者的选择理由。

对于风险社会和风险刑法观的提出，理论界一直存在争议，不少学者对这一概念提出质疑。但不可否认的是，现代社会与传统社会确有很多不同，难以做到完全无视这种变化，此外，我国现在处在特殊的社会转型期，为了满足管理转型时期带来的社会局势，抽象危险犯在相当长的一段时间内都有着存在空间。

（二）社会依据

刑事政策的“刑”，从词义上讲也是刑罚之意，刑事政策可理解为关于刑罚的适用政策。刑罚是最严厉的惩罚措施，在法治社会中，刑罚的正当性和适当性问题不仅是一个司法问题，更是一个立法问题。严格来讲，刑事政策不能作为司法活动中的直接适用标准，而是通过司法和立法活动起作用。在德国学者耶塞克教授看来，如何制定刑法能够实现最大程度的保护社会就是刑事政策需要讨论的问题，刑事政策关注对犯罪构成要件特征的描述，在刑法适用过程中对制裁措施尝试确定，对刑法延伸的延伸范围进行斟酌，以确保对公民的自由有着基本的保障。[3]28-29

我国此前关于反恐的立法粗疏，例如恐怖分子为了实施恐怖犯罪而组织培训等行为，如果仅仅按照传统刑法的从属预备罪来处罚，难免存在处罚过轻的情形，难以实现刑法一般预防的功能。刑事政策便有了满足公众安全需求和维护社会秩序的使命，刑法需要通过对法益的前置保护来预防风险，由此，刑事政策便体现到了立法层面。准备实施恐怖活动罪的设立，就是实现法益保护前置，通过将尚未出现危害后果的预备行为作为实行行为处罚，预防犯罪结果发生。

德国的罗克辛教授提出以刑事政策为基础构建刑法体系，主张刑法上的不法，要从刑法的任务中导引出来；相反，罪责这一体系性的范畴，则要从具体的处罚目标中推导出来。[4]70刑法的目的是保护法益，根据这一出发点，对极其严重的犯罪在罪犯着手后再保护便难以达到及时保护法益的目的。准备实施恐怖活动罪体现了“犯罪化”的刑事政策思路，在刑法分则中将预备行为拟制为实行行为，扩大恐怖主义犯罪的打击范围，将刑法介入的时间提前到了实害结果发生前，以便于将恐怖主义犯罪抑制在萌芽状态。一枚硬币总是有其两面，我们应该认识到，刑法虽然是国家管控社会的一种有效手段，但“刑法是不得已的恶”，其谦抑性决定了刑法是在万不得已的情况才能适用，若仅仅为了有效管控社会而随意扩大刑罚圈，则会让公众的生活战战兢兢。申言之，笔者认为，独立预备罪体现了我国打击恐怖犯罪的刑事政策需要，在立法上具有借鉴意义，但需要在保护法益和人权保障之间寻求平衡，对犯罪的适用进行妥当的限定。

（三）制度依据

我国刑法分则中对犯罪预备行为实质处罚的规定客观存在，例如刑法第一百零三条分裂国家罪和煽动分裂国家罪、第一百零五条颠覆国家政权罪和煽动颠覆国家政权罪、第一百零七条资助危害国家安全犯罪活动罪等都是实质上对犯罪预备行为的处罚规定。再如我国刑法第一百七十七条之一第二款规定的窃取信用卡信息罪，该罪的实质就是犯罪预备行为，但因为刑法分则将其以独立的罪名规定处理，也是预备行为既遂化的表现。

笔者以为，持有犯从本质上讲也是一种预备犯，我国刑法分则中规定的持有型犯罪本身就是一种预备行为既遂化即独立预备罪，例如非法持有枪支，实际上，持有枪支本身与造成法益侵害的实行行为之间还有较长的距离，然而就是基于国家对枪支的严格管控，且枪支一旦持有，其发生其他犯罪行为的风险就会变大，因而刑法对类似的“预备行为”实行化。类似的预备行为既遂化常表现出强烈的政策倾向。

发达国家对公共安全领域尤其是打击恐怖主义犯罪领域的法律规定已经相对完善，具体体现在刑事立法的严密上，国外也以犯罪预备行为既遂化的形式实现法益前置，进而规制恐怖主义犯罪。笔者以日、德两国关于犯罪预备既遂化以及意大利等国的反恐立法为例，对打击恐怖主义犯罪的路径进行分析，以期寻求可供借鉴的经验。

如前文所述，大多数国家以不处罚犯罪预备为原则，很多国家通过其他方式对独立预备罪进行处罚。例如德国刑法在总则部分并未对从属预备罪作出规定，其未完成形态的犯罪仅有广义的未遂犯（包括狭义的未遂犯与中止犯），在刑法分则部分以独立预备罪的形式明确规定了少数特殊的犯罪预备具有可罚性。意大利和西班牙当局对2004年3月马德里爆炸案进行了调查，调查中发现了制造爆炸装置的物品，证实恐怖组织存在袭击意大利的预备行为。为了打击此类组织犯罪，刑法的重点由此前规制已造成实害结果的犯罪逐渐向一般预防转变，防止对作为整体的人民或社会造成进一步的损害，意大利以及其他国家都制定了许多规定，把为进一步实施侵害性恐怖主义犯罪而进行的单纯预备行为定为犯罪。[5]88

日本刑法只是在总则中规定了未遂与中止两种未完成形态的犯罪，没有规定犯罪预备，在刑法分则部分规定出某几种特定犯罪的预备犯予以处罚。日本刑法对侵害重大的国家、社会和个人法益的行为进行处罚，并在分则中明确规定为独立预备罪。例如日本刑法典第78条：（预备和阴谋）预备或者阴谋内乱的，处一年以上十年以下监禁。[6]30日本刑法仅在分则中对个罪明确规定处罚犯罪预备并进行形式规定。对于抢劫预备罪、杀人预备罪、放火预备罪，日本刑法中没有根据情节设置免除处罚的规定，而且属于是自己预备犯的，必须是自己出于抢劫、杀人、放火的目的而实施的准备行为的情形。[7]182德国在独立预备罪的路上则走的更远，也更为彻底，在德国刑法第80条预备侵略战争罪、第83条的预备从事内乱活动罪、第87条的预备具有破坏目的的特务活动罪、第149条的预备伪造金钱和有价票证罪等预备行为规定为独立预备罪。

二、犯罪预备行为的处罚范围

根据学界理论，犯罪预备并未齐备犯罪构成要件的要求，只符合修正的犯罪构成要件。由于实践中行为人“为了犯罪”的意思很难证明，只有预备行为侵犯了刑法保护的重要法益或者预备行为本身极具危险性时，才可以作为例外接受刑法处罚。[8]1犯罪预备行为是能够对犯罪的完成起实质作用的行为。但是，犯罪预备行为必须是具有某种程度危险性的行为。[9]293

根据我国刑法第二十二条的规定，任何犯罪预备行为在原则上都是可罚的，但实践中因为各种原因却并非如此。预备行为是为了实施犯罪而进行的准备活动，预备行为的范围如果被无限扩大，便会造成单纯的犯意也变得可罚。而预备行为由于其自身的特点，也使得其在司法实践中存在诸多证明上的困难。首先，预备行为从外观上与日常生活中的许多中性行为具有相当性，例如买一把菜刀，如果不考虑行为人主观上是为了切菜还是杀人，则无从辨析其买菜刀的行为到底是日常生活行为还是犯罪预备中的准备工具行为。从一个外观上具有社会相当性的行为证明行为人具有犯罪意图是很困难的，因而对犯罪预备的处罚范围进行限定尤为必要。笔者以为可以从以下几个方面入手，限制预备行为的处罚范围。

（一）主观的目的性

刑法对行为人进行非难要需要考察行为人的主观违法要素，尤其在犯罪预备中更是如此，因为预备行为很多情形与生活中的中性行为在外观上并无二致。例如在抢劫案件中，行为人为了实施犯罪而准备的工具一般为多为枪支、刀具、封口胶等物，那么如果行为人就是为了抢劫拿着几根鞋带准备抢劫，后在寻找目标时被警察抓获。鞋带是日常生活用品，司法实践中会认为行为人主观上是为了抢劫，而且客观上也准备了鞋带作为工具，且已经在寻找目标，因而会作为抢劫罪（预备）处理，此处的鞋带已经成为了犯罪工具，而非日常用品。

按照我国刑法的规定，犯罪预备主要包括准备犯罪工具和制造条件。在犯罪预备行为人看来，犯罪工具齐备，犯罪条件适宜，其犯罪目标多指向的着手行为就会顺理成章地开始进行。因而，主观违法要素的考察对犯罪预备行为人实施犯罪的判断标准确定就显得尤为重要。当然，在考察行为人主观目的时，还要结合预备行为的外部表现。物质性的预备行为，要以其准备的物质条件与具体犯罪之间是否存在直接关系来判断，对于犯罪工具的判断标准同样也适用于对于准备物质条件的行为人主观目的的辅助考察，行为人所进行的犯罪预备也必须是需在“为了实施犯罪”的主观心理态度支配下。前文的抢劫案例中的行为人准备作案用的鞋带以及寻找抢劫对象就是主观见之于客观的行为，事实表明行为人的上述准备行为符合修正的抢劫罪的犯罪构成要件，应当承担抢劫罪犯罪预备的刑事责任。

（二）实质的危害性

传统刑法中，犯罪预备行为的危害性远远小于实行行为，而恐怖主义犯罪具有极大的风险，其预备行为的危害不亚于实行行为，传统刑法难以有效规制此类高风险的行为。当刑法总则关于犯罪预备的规定不能满足法益保护要求的当下，立法者将预备行为既遂化并直接规定为独立的罪名，以此加大对该类犯罪的打击力度。因而在确定预备行为处罚范围时，不妨效法他国立法，将严重危害社会和民众法益犯罪的预备行为进行处罚，而对较轻罪名的预备行为则不宜扩大处罚范围。

侵害重大法益犯罪比一般犯罪的社会危害性更大，刑法分则以独立预备罪的形式规制前者的预备行为，就已经将这些犯罪预备行为进行了实行性转化，将此罪的预备行为转化为彼罪的实行行为。对造成重大法益被侵害的危险真实存在并且迫近，针对这样的犯罪预备行为刑法应当进行处罚。

此外，还要考虑准备行为与着手实施犯罪之间的紧密程度。例如为了贩卖毒品而打工挣钱的行为，打工挣的钱是工资而不是毒资，虽然有为了贩卖毒品的目的，但是行为人的主观直接故意却是为了预备犯罪而准备，不是犯罪预备，而是犯罪预备之预备，不在讨论之列。尤其是在独立预备罪中，因为刑法已经将预备行为拟制规定为实行行为，那么这样的实行行为是否又存在犯罪预备，笔者认为一定要审慎对待，以免造成犯罪圈的无限度扩张。对此问题，张明楷教授提出了实质判断的方法，认为只能通过实质判断认定为实施准备恐怖活动罪而进行的准备行为是否值得科处刑罚，例如为了组织恐怖活动培训，联系讲课人员或者准备培训场所的，以预备犯处罚，而为了准备危险物品查询资料的行为则不能认定为预备犯，即只有当行为对法益具有一定的抽象危险时，才可能认定为预备犯。[10]30

三、预备行为既遂化的立法反思

（一）刑事政策刑法化的审慎适用

国家刑事政策是否科学合理，必然会影响到预防犯罪和刑罚的整体效果，也关系着社会稳定与文明，一旦刑事政策出现定位错误，会滋生很多社会问题。我们在肯定刑事政策对刑事立法、司法带来积极意义的同时，也要注意两者之间的协调关系以及刑事政策的科学合理性。刑法在注重法益保护机能的同时，还应充分重视刑法的自由保障机能。在当下这样的社会转型期，在自由保障已经成为世界潮流的时代，我国在制定刑事政策时应充分体现刑法的谦抑性。刑法立法的审慎要求在犯罪化的问题上力求保持自由保障机能与法益保护机能之间的平衡，过度保守会导致公民的个体法益不能得到有力的保障，过度犯罪化又难以做到对公民自由的充分保障。

立法者的立场也会出现摇摆不定，因为刑法的自由保障机能与法益保护机能本身就是相互矛盾和对立的，过分强调自由保障机能，可能会导致刑法在某些严重犯罪行为的预防上软弱无力；而过分重视法益保护机能，又可能会导致刑法的处罚范围不断扩大，不利于公民自由保障，因而常常是一个两难命题。体现到预备犯的处理问题上，过于限缩预备犯的处罚范围，往往可能导致公民的生命安全在遭受严重犯罪（如恐怖主义）侵害时得不到保护，造成无法挽回的损失；过于扩大其处罚范围，又往往会导致法官裁量权的滥用。上述种种，处理好刑法与刑事政策之间的关系对法治建设的顺利进行有着重要意义。

（二）预备行为既遂化与刑法体系的协调性

我国刑法分为总则与分则两个部分，总则为分则提供指导和大的方向，分则贯彻总则的原则与精神，通过类型化的规定具体地描述犯罪行为的构成，两者必然保持高度的一致。那么预备行为既遂化是否违背刑法总则的精神，是否会导致总则与分则的不一致？此情形下犯罪预备的预备性质已然不在，而是变身成为一种特殊的实行行为，虽然更多的是刑事政策等方面的考虑，但还是有造成刑法分则与总则不一致之嫌，因而应当在总则与分则的协调性问题上予以改善。车浩教授认为准备实施恐怖活动罪在立法上显示出从预备犯到正犯的变身，虽然仍有瑕疵，但整体而言算是较有成果的，也大体回应了教义学上关于预备犯欠缺类型化的争议。[11]11

此外，独立预备罪是否还存在犯罪预备呢？如前文所述，独立预备罪本身就是因为刑事政策等多方考量后作出的权衡，将从属预备罪以立法的形式拟制为实行行为，在此前提下，若按照我国刑法的规定，独立预备罪的预备行为即“预备的预备”也要受到刑法规制，由此导致犯罪圈二次扩张。为了防止处罚范围的不当扩大，须对为了实施独立预备罪而进行的准备活动进行实质判断。例如为了实施恐怖活动准备枪支构成准备实施恐怖活动罪，如果是联系购买枪支则按照刑法总则以从属预备罪认定（笔者以为即便可以认定为从属预备罪，其可罚性仍有待商榷）；若行为人为了能购买枪支而去打工赚钱，这样的行为则不宜认定为预备犯。

（三）风险刑法观的谨慎选择

权力总是善于不断自我扩张的，若权力在打击恐怖活动犯罪的认定过程中不能收到约束，会导致反恐“泛化”的负面效果。美国在“9.11”恐怖袭击后，有36个州先后通过与恐怖活动犯罪相关的新法律，多数用于制裁谋杀、绑架等重罪，有的反恐法律甚至成为打击街头犯罪活动的武器。[12]但此类做法无疑将反恐的法律适用于普通犯罪中，扩大了打击范围。在风险刑法观的语境中，刑法逐渐成为风险控制的重要工具，风险刑法在预防犯罪过程中起到了积极作用，在这样的环境下，刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务，预防危害成为刑罚的重要理由。而社会危害性的大小本身就不是一个客观概念，评价主体难免会将自己的思想掺杂在评价的过程中，本身就有一定的主观性。此外，风险刑法使刑法中危害评价的客观性有所丧失，主观化趋势日间加强，从而有可能造成刑法滥用的局面。正是因为风险刑法观扩大的规制行为往往有着不确定的结果发展，换句话说，传统刑法所强调的是对造成危害结果或者对法益造成侵害的行为加以刑罚（无论结果无价值论还是行为无价值二元论都提倡对结果的重视），因而风险刑法观与传统刑法的价值取向及路径有着很大不同。随着风险刑法观的提出与发展，刑法除了要面对给法益造成实际侵害的行为，还要面对如何预防和制止给法益造成威胁的行为时，未完成形态犯罪便给了国家权力在早期介入的空间。刑法介入提前，反映出刑法的容忍度降低，可能造成刑罚的不断扩张。

（四）预备行为既遂化的积极意义

1. 有利于罪刑法定原则的贯彻。罪刑法定原则是任何一个法治国家都不可或缺的内容，罪刑法定首先就要求法律必须明确，人们往往是通过刑法分则所规定的构成要件及刑罚来判断的，而刑法总则关于预备犯的规定则模糊而粗糙，这种不确定性，已如前文所述，给司法实践也带来不少困扰，也让公众无法预测刑法。普遍处罚所有的预备犯与罪刑法定原则实质侧面要求禁止处罚不当罚的行为也是违背的。[13]427无论是什么性质、程度的犯罪，刑法一概认可其可罚性，而什么都想管的最后结果很可能就是什么都管不好。

2. 从刑法体系协调性的角度出发。我国刑法在总则与分则两个部分就预备犯的规定在体系上存在不一致的嫌疑，总则规定一切犯罪的预备行为均具有可罚性，预备行为既遂化将犯罪预备变身成为一种拟制的实行行为，虽然能够解决刑事政策上的要求，但还是有造成刑法分则与总则不一致之嫌，因而应当在总则与分则的协调性问题上予以调整和改善。

3. 从违法性上考虑。当今世界在犯罪论上的对立，主要是客观主义内部的对立，即结果无价值与行为无价值之间的对立。[14]12上述两种学说的对立主要体现在违法性领域，即违法性的本质是规范违反还是法益侵害，行为无价值二元论是两者之间的一种折中。无论上述的哪种立场，都认可行为才是违法性的基础，那么行为是否包括预备行为？有学者认为预备与未遂一样，可以理解为修正的犯罪构成要件。世界各国在刑法理论中虽然对犯罪预备很少着墨，但对于未遂犯却是争论的异常激烈。刑法分则一般是以讨论犯罪既遂为原则，而为什么要惩罚未遂，如何界定未遂的可罚性，是刑法不法理论的核心内容。刑法主观主义与客观主义，客观主义内部的结果无价值与行为无价值，各种学说都将未遂犯的讨论作为其理论交锋的主要阵地，以各自立场讨论未遂犯的处罚根据，并认可着手才是刑事可罚性的起点。由此，讨论未遂犯已经是对犯罪构成要件进行了修正与扩张，而犯罪预备距离实行行为的距离比着手更为遥远，若无限度的扩张下去，势必对构成要件该当性提出了挑战。

预备行为是在实行行为之前实施的，连“着手”的程度都达不到，将一个算不上“行为”的行为如何能够与犯罪构成要件联系在一起成为了尴尬的问题，至多可以从行为无价值的角度评价为违反社会伦理，但却很难评价它对法益带来现实的危险。无论采用何种立场寻找解释路径，都很难将缺乏实行行为的预备犯在违法性层面上解释出符合构成要件的结论，笔者认为这是从属预备犯所面临的重大难题，而预备行为既遂化或许是解决这一难题的良药。预备行为既遂化通过法律拟制的方式将犯罪预备规定为独立预备犯（即实质预备犯），通过拟制使在分则中规定的独立预备罪成为了实行行为，上述难题迎刃而解。

4. 从刑事政策上考量。预备犯在着手之前随时都有可能放弃犯意，如果广泛地处罚预备行为，反而可能促使行为人着手实行犯罪。[14]313这就是我国学者高艳东所说的“一条促使罪犯悔悟的黄金大桥”，[15]80对比我国刑法总则中关于预备犯和中止犯的规定，预备犯是可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，中止犯是没有造成损害而应当免除处罚，这便在立法上造成了可能会出现预备犯刑罚重于中止犯的情形。预备阶段的行为对法益的侵害尚未体现出来，尚不具备着手所要求的“紧迫危险”，而中止犯则因为已经开始着手而对法益构成了紧迫的危险，孰轻孰重一目了然，上述矛盾也是由于我国刑法总则关于预备犯和中止犯规定的不明确所造成的。如此种种，便会让民众产生刑法规定不公的错觉，而改变现状的方法莫过于对哪些特定的犯罪预备应受处罚予以明确。[13]432例如本文所讨论的准备实施恐怖活动罪，因为恐怖主义犯罪其特殊性（破坏力等），在此类犯罪中，立法无需坐以待毙，死板的等待行为人实施具体的恐怖犯罪行为才进行处罚，可以将处罚提前带准备的行为中，杜绝其继续实施犯罪。

综上，鉴于对罪刑法定原则的遵守，也基于前述原因，笔者认为将严重的犯罪或者立法者认为刑法应当予以规制的“准备行为”单独规定在刑法分则中，既能维护法律的明确性，也能对犯罪预备行为的处罚范围进行限缩，在此意义上，《刑法修正案（九）》中新增的准备实施恐怖活动罪这样将预备行为拟制为独立罪名的立法模式值得提倡。

四、结语

增设准备实施恐怖活动罪与帮助恐怖活动罪更有利于打击恐怖活动犯罪，充分体现刑法的一般预防机能，满足公众对于安全保障的立法需求。但不容忽视的是，立法不仅仅是对个别问题的思考与解决，更需要体系性的思考，如此，才能保证刑法体系的平衡与科学。在现在经济经济高速发展的社会，刑法的无为沉默和过度干预都会阻碍社会的发展与前进。面对社会现状，有必要对恐怖主义犯罪进行更细致的规定，做到宽严相济。预备犯的处罚范围体现着立法者在个人利益与国家及社会利益之间的价值选择，限缩处罚范围更多体现出对个人法益的关注，而扩张处罚范围则体现出对国家及社会利益的重视与担忧。在对预备犯的处罚范围加以限定的问题上，将犯罪预备以独立的罪名规定在刑法分则中的做法即预备行为既遂化不失为一种更好的尝试。