论著作权权项设置中兜底条款的适用

张俊发

内容提要：司法实践中，著作权权项设置中兜底条款的适用并未打破知识产权法定主义，其不仅能够弥补著作权法立法的缺陷，增强著作权法的稳定性和适应性，而且可以界定立法未否定的利益。因此，在第三次修订的《著作权法》中，这一条款应予以保留。但是，兜底条款可能存在被误用或滥用的情形，应明晰兜底条款的适用规则，以平衡作品创作者与使用者、传播者的利益。对此，兜底条款的适用应遵循以下规则：一是应当有适用的合理性基础；二是应当在穷尽有名权利仍不能对被诉行为进行规制的前提下适用；三是应当规制著作权法意义上的作品使用行为。

引 言

自出版印刷技术发明以来，随着技术的发展，作品使用方式在不断增加，但以使用方式划定作者权利的方式势必难以涵盖新作品使用行为。对此，有两种解决的路径：一是从解释论的角度，通过对现有的权利内容进行解释，使其外延得以扩展，以保证涵盖新作品使用行为；二是从立法论的角度，通过修订法律以增加新的权利项涵盖新作品使用行为。从历次立法的历程看，我国采取的是第二种路径。①张今、郭斯伦：《著作财产权体系的反思与重构》，载《法商研究》2012年第4期。这也是为什么在重塑版权法的过程中，技术发展扮演着重要角色的原因，但频繁立法不利于著作权法的稳定性和适应性。因此，我国《著作权法》第10条除了列举的16项权利以外，外加第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”作为兜底条款。立法者的解释是，从理论上来说，作品有多少种使用方式，就应有多少种权利，而采取列举式的方法难以穷尽著作权人的权利。②胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第61-66页。

然而，兜底条款的设置在理论上存在争议。有观点认为，这一性质不明确、内涵不清楚的兜底条款极易造成权利的滥用与误用，会造成对权利人的保护过大以及给司法的适用与解释造成困扰，③孙远钊：《〈著作权法〉（修订草案送审稿）修改与完善建议》，载《交大法学》2015年第1期。在一定程度上还会抑制技术的创新与发展，④徐炎：《〈著作权法〉第三次修改草案第二稿评析》，载《知识产权》2013年第7期。并且该条款的存在意味着打破了知识产权法定主义，在第三次著作权法修改中应予以废除。⑤刘铁光：《论著作权权项配置中兜底条款的废除——以著作权与传播技术发展的时间规律为中心》，载《政治与法律》2012年第8期。支持兜底条款的适用的观点则认为，面对新技术带来的层出不穷的作品传播行为，法官适用较为灵活的兜底条款，对于作品权利人利益的保护无疑有着十分重要的意义。⑥吴汉东著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2009年版，第102页。兜底条款的适用为新的权利内容或作品的利用方式留下了解释的余地。⑦李明德、管育鹰、唐广良著：《〈著作权法〉专家建议稿说明》，法律出版社2012年版，第76页。例如兜底条款的适用可以规制利用网络直播使用作品这一新型传播行为。

问题的关键在于，兜底条款的适用是否真的打破了知识产权法定主义？兜底条款是否真的在司法实践中没有作用而应当被删除？如果该条款的适用并未打破知识产权法定主义并且在司法实践中有价值，那么如何避免权利的滥用与误用，换言之，该条款的适用应当遵循哪些规则？可以预见，在未对法律修改之前，面对新技术发展带来的新作品使用方式，法官适用权利的案件不可避免地会增多，兜底条款的适用势必成为理论和实践中都迫切需要解决的问题。

为了解释法官适用兜底条款的合理性，本文首先要解决的问题是兜底条款与知识产权法定主义是什么关系。其次，对于兜底条款是否应当废除，则需考察其在司法实践中的作用。最后，通过分析兜底条款的适用在司法实践中存在的问题与有益经验，以明晰兜底条款的适用规则，为未来的司法裁判提供一些借鉴。

一、兜底条款的适用并未打破知识产权法定主义

知识产权法定主义是指知识产权的权利种类、权项内容应当由法律作出明确的规定。依据知识产权法定主义，尽管作者享有一项项具体的著作权，是著作权法赋予的明确权能的总和，但是著作权法并不承认权利人对智力成果享有笼统的、全方位的支配权利。⑧崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。比如著作权法赋予权利人复制权、改编权和信息网络传播权等，但未承认追续权、功能性使用权。换言之，若某项不属于有名专有权控制的行为对权利人的全面控制权构成挑战，法官适用兜底条款对此类新型作品使用行为进行规制以对这些法外利益进行保护，这破坏了法定的利益平衡关系，使得“法定”失去其本来的意义，打破了著作权法定主义原则。也正因此，法官在适用兜底条款时，被告往往会提出打破知识产权法定主义的异议。例如在央视国际网络有限公司诉华夏城视网络电视股份有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案⑨广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法知民初字第174号民事判决书。中，被告就指出，兜底条款的适用必须十分谨慎，否则会打破知识产权法定的基本原则。

本文认为，兜底条款的适用打破了知识产权法定主义的观点值得商榷。

首先，知识产权法定主义与兜底条款是原则与例外的关系，兜底条款从属于法定原则。对法定主义的承认，并未排除以“法官造法”的方法扩充这一有名权利的清单，这是因为法定主义面向的是当事人，而非法律的适用者。⑩Vgl.Canaris,in; FS Flume (1978),S.376.转引自杜志浩：《法定主义、兜底条款与法官造法——〈著作权法〉第十条第一款第（17）项的解释论》，载《财经法学》2018年第1期。法定主义仅仅是拒绝当事人通过意思自治创设针对任意第三人的法律效果。⑪杜志浩：《法定主义、兜底条款与法官造法——〈著作权法〉第十条第一款第（17）项的解释论》，载《财经法学》2018年第1期。其在引入之初并未否定创设新型权利的所有可能方式。尽管法定主义要求权利的设定由法律规定，但立法者的理性毕竟有限，这种过度信赖立法者理性认识能力的必然结果是：立法者不可能全知全觉地顾及纷繁复杂社会的方方面面，造成知识产权法体系的僵化和封闭。特别像知识产权这类与技术极为密切的法律，著作权更是一开始就是技术之子，⑫[美]保罗·戈斯汀著：《著作权之道》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第22页。立法者的理性更难应对。也正基于此，立法者在其理性限度内，在著作权法中列举了十余种有名专有权利之外，外加兜底条款克服其理性的不足。可见，法官在适用兜底条款进行所谓的“法官造法”是在坚持法定主义原则下，法官发挥主观能动性，通过法律解释的方式来解决基于新技术发展所带来的新问题的过程。尽管这一过程会扩大保护权利人的利益，但并不与知识产权法定主义相矛盾，因为所保护的利益本身就包含在现行《著作权法》第10条“应当由著作权人享有的其他权利”的条款中。

其次，兜底条款的适用未违背知识产权法定主义所要求的明确性。知识产权法定主义要求之一是权利内容的明确性。从字面上看，兜底条款是一种指向不明确的概括性条款。然而，我们看到兜底条款有其寓居的著作权条文，兜底条款的适用需要进行法律解释。一般而言，法律解释的方法采取的是同类解释规则。在运用被公众普遍接受的同类解释规则来解释兜底条款时，不能脱离其所在的法律条文，而应当联系其前面列举性规定确定兜底条款的具体含义与边界。⑬张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第2期。在遵守同类解释规则的情形下，兜底条款具有理解可能性和预测可能性，所以它并不违背明确性原则的要求。可见，著作权权项设置中兜底条款的内容与适用范围并不是任意填充和毫无边际，它是可以理解和把握的，而这都需要法官在适用兜底条款时，必须严格遵循一定的规则和方法。

再次，著作权权项中设置兜底条款并非是立法者的懈怠，而是立法者所采取的一种立法技术。著作权制度发展的历史表明，作品的使用方式总是在不断增加，类型化的权利总是难以涵盖新的作品使用方式。比如，广播技术催生了广播权，摄影技术催生了放映权。尽管可以通过调整著作权法来应对技术给作品使用方式带来的变革，但随着技术变革的速度越来越快，立法者根据技术变化而调整著作权法律的能力，看起来却变得越来越小。⑭［美］保罗·戈斯汀著：《著作权之道》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第26页。因此，立法者知道其理性的不足，难以预见新技术的发展给作品的使用方式带来哪些变化，采用了设置兜底条款这一立法技术以应对这一变化。正如刑法在严格遵守罪刑法定主义的同时，在一些罪名的行为方式、方法或手段方面也采取了设置兜底条款这一立法技术。像保障刑法的社会适应性、稳定性一样，著作权法权项中设置兜底条款也是在维护著作权法的稳定性和适应性，其并未打破知识产权法定主义。

最后，兜底条款的适用能弥补严格知识产权法定主义的不足。在权利设定方面，知识产权法定主义为权利人划定了界限：一方面，保障了权利人与第三人交易安全；另一方面，社会公众也清楚自己的活动范围。这是因为，知识产权的设置深深制约着社会公众使用知识产品的自由，而知识产权法定主义可以起到一定的警示作用。然而，严格知识产权法定主义所坚持的权利类型化及其限制，忽视了法官的能动性，使得一些正当的利益难以获得保护，⑮李扬：《知识产权法定主义的缺陷及其克服——以侵权构成的限定性和非限定性为中心》，载《环球法律评论》2009年第2期。不利于激励创新。法律保护的正当利益不应受权利法定原则约束，应具有灵活性和开放性。因此，对于那些在政策形成过程中容易被遗漏的利益，考虑到立法机关和司法机关的不同分工，交由司法机关通过妥善运用著作权权利的兜底条款，对于确有保护必要、有利于产业发展的作品使用方式，运用兜底性条款给予保护，以实现普遍规则下的个别公正。

总而言之，不管是从兜底条款与法定主义的关系来说，还是从立法技术和法定主义的所要求的明确性以及兜底条款设置的目的来看，法官适用兜底条款并未打破知识产权法定主义。

二、兜底条款的适用在司法实践中的作用

兜底条款的适用在司法实践中有着重要的作用。一方面，法官审理某一著作权纠纷案件时，若某一行为未落入有名著作财产权所控制行为，为了防止司法裁判中出现“显失公平”的情况，可适用这一条款以维护权利人的合法利益；另一方面，兜底条款的适用可以解决在我国宜粗不宜细的立法原则下，法律成文化程度低，以及法律存在语言多义、法律漏洞、立法滞后和立法周期长等著作权法局限性问题。因此，兜底条款的适用在技术变革日益迅猛的时代，是保护权利人利益、呵护创新不可或缺的部分。

（一）兜底条款的适用可以弥补法律漏洞

在法治国家建设中，要求法官公正司法，公正司法的前提是法官严格执行法律，即严格依照法律作为司法的主要依据。但立法者理性毕竟有限，法律不周全也会存在，而这会使司法过程中出现法律缺位的情况。⑯刘作翔：《司法中弥补法律漏洞的途径及其方法》，载《法学》2017年第4期。就著作权法而言，囿于著作权法的局限性，导致著作权法难免存在法律漏洞，从而使得有些著作权法律规则不符合知识产权的利益平衡原则，⑰梁志文：《法院发展知识产权法:判例、法律方法和正当性》，载《华东政法大学学报》2011年第3期。造成应予以规范而事实上未予规范的情形发生。

例如，随着网络技术的飞速发展，版权制度受其影响越来越大，⑱孙昊亮：《论网络技术对版权制度的影响》，载《河北法学》2015年第10期。给作品的传播方式带来了深刻的变革，实现了作品从间接占有载体到直接体验内容的跨越。在这一过程中，一些新的作品使用行为应运而生，但大量的作品传播行为却无法被现行的著作权法规定的有名权利所涵盖。比如以有线方式进行在线播放，这种单向的、点对多的作品传播行为，依据现行著作权法所规定的有名权利，不管是广播权还是信息网络传播权都难以涵盖。这是因为著作权法在规定“广播权”时仅仅照搬了《伯尔尼公约》第11条之二的文字，但是由于翻译问题使得该条款限制较多，难以涵盖上述行为。这也是为什么以更具体术语表达的专有权，可能会产生更小的保护范围的原因。⑲Ginsburg, Jane C. Recent Developments in US Copyright Law – Part II, Caselaw: Exclusive Rights on the Ebb? Social Science Electronic Publishing (2008).然而，在大多数国家立法中，权利人是享有对此类行为的控制权的。立法已经将其疏漏，如果司法者对此再不闻不问的话，将严重损害权利人的合法权益。因此，在这种情形下，法官可以适用这一条款对此类行为进行规制，以弥补法律漏洞。

（二）兜底条款的适用可以增强著作权法的稳定性和适应性

相较于其他法律而言，著作权法的技术属性使其在面对技术变革时，较为频繁地对其进行修改以应对技术变革给著作权法带来的影响。尽管如此，著作权法仍不能过于频繁变动，反复无常。否则，人们难以预见自己行为结果，法律的可预见性将不复存在，破坏了法律的稳定性。然而，兜底条款的适用却可以避免此类情形的发生。比如说，著作权法的修改会增加或者删除一些权利，如在1990年《著作权法》第10条第（五）项规定的作者享有的以注释、编辑等方式使用作品的权利。但在2001年《著作权法》中删除了这类作品使用行为，此时，兜底条款的适用可以保持著作权法的稳定性。正如立法者所述：一些权利在修改中未列举表明作者没有这些权利，因为兜底条款至少包括注释权、整理权、以有线方式直接公开广播或传播作品的权利、制作录音制品的权利、按照设计图建造作品的权利。⑳同注释②。如果兜底条款被废除，依据成文法的传统，在无法律依据下，权利人无请求权基础，将难以获得法院的支持。反之，如果权利人遇到第三人未经许可，实施上述行为的话，可以兜底条款作为请求权基础来维护自己的权益。可见，通过兜底条款的适用，即便在对法律修改的情况下，人们依然可以预见自己行为的后果，增强了著作权法的稳定性。

此外，尽管著作权法中的权项设置采取列举性规定，有助于著作权这种“以用设权”的权利内容清晰、边界分明。但列举性规定具有封闭性特征，可解释适用范围极为狭窄，难以将社会生活中复杂多样的作品使用行为予以完全涵摄。对此，《德国著作权法》第15条就规定了一般财产权，以赋予作者一项综合性的绝对权。这种绝对权不但针对目前已经存在的所有作品利用形式，还将今后出现的利用形式赋予作者垄断控制。德国学者认为，法律上的一一列举往往滞后于技术的发展，过去司法判例一再通过扩张法律解释，对某些新财产权能予以认可，法律的适应性较弱。为了能够在将来避免类似困难，《德国著作权法》赋予了作者对其作品进行利用的一般性权利。㉑［德］ M.雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第214页。尽管我国著作权法兜底条款不是著作财产权的一般条款，但是其功能与《德国著作权法》一般条款是类似的，都具有涵摄力大、适应性强的特点。因此，即便是立法者当初未预见的作品使用行为，兜底条款的适用也可将其涵摄，著作权法的适应性也因此得以增强。

（三）兜底条款的适用可以界定立法并未否定的利益

著作权法采取“以用设权”的方式意味着，如果法律赋予作者控制某种作品使用行为，那么第三人实施这一行为时，需获得权利人的授权许可。换言之，权利人控制作品使用行为，也就有权从第三人使用作品的行为中获益。然而，作品使用行为是难以完全列举的，对于一些作品使用行为未被法律定性化为有名权利，而立法又未明确否定的利益，该如何保护？对此，各国有不同的做法。

一种方式是在立法中直接规定，将所有种类的作品使用形式都纳入到法律的保护中。例如《法国知识产权法》第L.122.1条规定了权利人享有表演权和复制权。㉒France, Code of intellectual property, arts. L. 111-1; L. 122-1.其中第L.122条表演权是指通过某种方式尤其是下列方式向公众传播，第L.122-3条规定复制是以一切方式将作品固定在物质上以便间接向公众传播。《意大利著作权》第12条规定，作者享有以任何原始的或者演绎形式与方式对作品进行经济性使用的权利。㉓Italy Copyright Law of 1941, art. 12(2).

另一种是通过司法判例的方式。如美国对于音乐作品的公开表演权保护，起初对于这一权利是否控制在餐馆、舞厅等播放受版权保护作品的行为是存在争议的。在Herbert v. Shanley Co.案㉔Herbert v. Shanley Co.,242 U.S.591(1917).中，原告赫伯特的一首《甜心》，被告尚利餐厅在未经许可的情况下擅自将其在餐厅中进行播放，原告由此起诉到法院，初审法院和上诉法院均作出了对赫伯特不利的判决。最后，美国联邦最高法院霍姆斯法官认为，如果著作权项下的权利，只有在对某一表演进行入门收费时才算受到侵犯，那么对它们的保护就很不充分，那些与被告的表演在本质上没有差异的表演，就可能对抗法律意图让原告享有的独占权。㉕同注释㉔。在餐厅表演作品是有价值的，这些价值应当属于作者。无论就餐者是否为音乐作品付费，被告利用音乐的目的就是为了吸引更多的就餐者以获取利润，显然他的目的达到了。换言之，被告获取了本应属于作者的价值。在该案中，美国联邦最高法院确立了作品商业表演的利益属于作者的原则，也即通过司法判例的方式保护了法律未界定的利益。

我国不属于判例法国家，这就决定了我国不能像美国司法实践那样以判例形式确立作者享有的立法未否定的利益。然而，我国著作权法又不存在与法国或意大利类似的赋予作者对作品使用行为的全面控制权条款。因此，只有借助于兜底条款的适用来解决这一困境。一方面，兜底条款的设置目的在于弥补作品使用行为列举的不足；另一方面，兜底条款的存在也给法官提供了可适用的法律依据。比如对于那种与有名权利控制的行为本质上具有同质性的被诉行为，且对该行为的控制对作者而言是一项重要的财产利益应给予法律的保护，在这种情形下，法院可适用兜底条款来对此类权益进行保护。

在北京市仁爱教育研究所诉重庆出版社有限责任公司侵犯著作权纠纷案㉖重庆市渝中区人民法院（2013）渝中知民初字第108号民事判决书。中，法院就认为，被告利用原告教科书而出版在目录和内容上均与教科书一一对应的教辅书行为，应视为对该教科书在著作权意义上的使用，侵犯了权利人“应当由著作权人享有的其他权利”。因为依据他人编著的教科书出版同步教辅书的行为，虽不同于复制行为，但仍然是作品的使用行为，是教科书著作权人所享有的一项重要的财产权益。虽然立法者未对其进行界定，但应通过兜底条款的适用来保护这一在立法上并未否定的利益。

值得说明的是，不管以什么形式存在，我国兜底条款一直在著作权法条文中。1990年《著作权法》在列举了复制、表演、播放、展览等作品使用方式之后还外加了“等方式”。2001年对《著作权法》进行修改以后改为“应当由著作权人享有的其他权利”。2010年《著作权法》保留了这一表述。2012年3月，国家版权局在其官方网站公布的著作权法修改草案中也保留了该条款，这从侧面反映出兜底条款的重要作用。

综上所述，司法实践中兜底条款的适用在弥补著作权法中的法律漏洞、维护著作权人的合法权益以及保持著作权法律体系的稳定性和适应性方面有着重要的作用。因此，在《著作权法》第三次修改中应当予以保留。当然，从平衡作品创作者与社会公众利益的角度而言，为了更准确地适用这一条款，法院在适用时应遵循一定的适用规则。

三、著作权权项设置中兜底条款的适用规则

如上文所述，在司法实践中，兜底条款适用有着重要的作用。然而也要看到，兜底条款的概括性会造成权利人误用或滥用这一条款。譬如有权利人误将其作为一种保护精神利益的条款。在上海布鲁潘达网络技术有限公司与张旺侵害信息网络传播权纠纷上诉案㉗上海知识产权法院（2015）沪知民终字第442号民事判决书。中，原告认为被告将其作品使用在被告运营的所谓“庸俗的网络游戏”中侵犯了其“应当由著作权人享有的其他权利”，要求被告赔礼道歉。同时，权利人滥用兜底条款的情形也是存在的。在光影工场文化传播有限公司与国影智翼（北京）文化传播有限公司等侵害著作财产权纠纷上诉案㉘北京知识产权法院（2017）京73民终2049号民事判决书。中，原告就认为被告在对未拍摄完成的电影进行电影融资过程中使用电影名称进行的“众筹行为”侵犯了其“应当由著作权人享有的其他权利”，也即所谓的“融资权”。尽管上述案件中法院均未支持原告的诉讼请求，但是由于兜底条款的适用规则的不明确，今后还会出现权利人误用或滥用兜底条款。因此，有必要明晰兜底条款的适用规则，规范这一条款的适用。

（一）兜底条款的适用应当具备合理性基础

知识产权法定主义的法政策目的在于：一方面实现法律的安定性和交易安全；另一方面也保护公众的自由。㉙同注释⑪。诚然，知识产权法定主义原则，要求司法裁判者只有在遵循这一原则下的前提，才存在适用兜底条款的空间。但是，知识产权法定主义与法官适用兜底条款进行“法官造法”乃是一种原则与例外的关系。因此，正如该条文的表述“应当由著作权人享有的其他权利”，如果一行为满足该条款的“应当”要件，法官适用这一条款，创设一种新的权利时，并非违背著作权法定主义，而是基于法律的授权，是法定主义的例外。当然，这种例外应当具备合理性基础。从既有的判例分析，我国法院对兜底条款适用的合理性基础应为以下几个方面。

一是为弥补立法缺陷而适用。如上所述，我国著作权法对广播权和信息网络传播权的规定就存在较大的缺陷，这也导致了行为人如果通过有线或者计算机网络等，以非“交互式”手段传播作品时，无法受到著作权法规定的专有权利的控制。也正因此，法院遇到此类情形的案件时，通常适用兜底条款来维护权利人的合法利益。例如在央视国际网络有限公司诉百度公司案㉚北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第2142号民事判决书。、湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉上海视畅信息科技有限公司著作权权属侵权纠纷案㉛湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初1152号民事判决书。等案件中，法院均认为，这种通过有线或计算机网络，以“非交互式”的方式传播作品的行为，即不属于信息网络传播权调整的范围，也不属于广播权调整的范围。因此，它不属现行著作权法所列举的有名之权利，可归入“应当由著作权人享有的其他权利”。

二是我国加入的或未来准备批准加入的国际条约中有规定，但是我国法未规定的专有权利控制的行为。例如在湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与同方股份有限公司著作权纠纷上诉案㉜北京知识产权法院（2015）京知民终字第559号民事判决书。中，法院就认为，在法律无明确规定的情况下，对于《著作权法》第10条第（十二）项就可以参考其渊源《世界知识产权组织版权条约》来理解这一条文。对于《视听表演北京条约》或其他未来我国加入的国际公约，如果在这些公约中存在上述行为，则意味着我国已经认同公约所设定的著作权类型，将其有名化引入国内法只是时间和程序的问题。㉝熊琦：《著作权法定与自由的悖论调和》，载《政法论坛》2017年第3期。因此，在这种情形下，兜底条款也存在适用的合理性基础。

三是对被诉行为所涉利益存在保护的正当性。这一前提条件要求，为保障法定著作财产权的有效性所需，且维护公众以日常方式利用作品的制度不被一方利益需求所破坏。㉞Molly Shaffer Van Houweling, Touching and concerning Copyright: Real Property Reasoning in MDY Industries, Inc. v. Blizzard Entertainment, inc., 51 Santa Clara L. Rev. 1063, 1086 (2011).因此，法官在适用兜底条款前，须从反向和正向两方面进行考量：一方面，被诉行为满足了侵犯著作权的一般构成要件，被诉行为给权利人造成的损害是显而易见的；另一方面，适用这一条款不会加重社会公众的负担，导致创作者与使用者、传播者和社会公众之间的重大利益失衡。在这方面有的法院的做法就值得肯定。在湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉上海视畅信息科技有限公司著作权权属侵权纠纷案㉟同注释㉛。中，法院为论证对被诉行为所涉利益存在保护的正当性，综合考虑了各种因素：（1）行为已具备著作权侵权的基本特征；（2）被控侵权行为对权利人合法权益造成的不合理损害是显而易见的，对其予以保护属著作权法应有之意，亦符合其立法目的；（3）适用兜底条款不会加重网络经营者及相关从业人员对自身行为合法性的识别义务。

需要说明的是，上述合理性基础是相互独立的。也就是说，只要案件中有满足其中一项合理性基础的事实存在，法院就有适用兜底条款的空间。

（二）兜底条款应当在穷尽有名权利仍不能对被诉行为进行规制的前提下适用

首先，知识产权法定主义和法官适用兜底条款的“法官造法”乃是一种“原则与例外”关系。之所以强调这一点，是因为法官不能无视法定主义的原则性。换言之，法官不能抛开知识产权法定主义的要求直接适用兜底条款。否则，立法者对著作权类型化的意义就不复存在。也就是说，对于某种作品使用行为，只有穷尽前面规定的有名权利仍然无法对其调整，且对该行为又有必要进行调整时才存在适用第（十七）项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”的空间和可能。

其次，兜底条款并非著作权法设权的基础性规则，而是法定类型的从属规则。只有在主要权利类型不能适用时，从属规则才有适用的空间。法院在适用法律时，既要保护权利人的合法权益，同时也要给予社会公众某种程度的关怀。因为利益平衡始终是著作权保护的重要支点。㊱孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》， 中国法制出版社2015年版，第3页。著作权法一方面要维护权利人的合法权益；另一方面也要促进知识的广泛传播，保障作品使用者的利益。易言之，对于被诉行为，法官首先应当寻找法律明确规定的条文进行适用，在法律条文未明确规定且通过法律解释仍不能适用的情形下，再适用兜底条款。

最后，著作权是一种对世权。当法院认定某种未在《著作权法》第10条中列举的使用行为构成侵权时，今后任何第三人未经许可实施这一行为，如果没有法律依据就很有可能会被认定为构成侵权，这会导致社会公众在未经许可的情形下不能实施这一行为，从而造成市场有多大，权利的范围就有多大，为公众留下的是越来越少的接触自由。这一著作权绝对化倾向，㊲付继存：《著作权绝对主义之反思》，载《河北法学》2017年第7期。不符合著作权法的立法政策。著作权这一权利的授予本身就带有特定的政策目标，㊳冯晓青：《著作权法的利益平衡理论研究》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2008年第6期。那就是在创作者与使用者之间建立一种平衡，既要对创作人进行保护以激励其创作，又要让社会公众可以接触这种增进知识、陶冶情操的作品。㊴陈燕红：《网络语境下我国音乐作品著作权保护研究——以利益平衡为论证展开范式》，载《河北法学》2015年第1期。所以，法官在适用兜底条款时应对利益平衡予以考虑。例如在广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案㊵广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第16号民事判决书。中，法院就从网络游戏直播行为可能涉及的有名权利（如展览权、信息网络传播权、广播权等专有权）进行逐一分析，最终得出应当适用兜底条款的结论。

（三）兜底条款的适用应当是规制著作权法意义上的作品使用行为

著作权法意义上作品使用行为包括两层含义：一是作品性使用；二是对作品进行传播。兜底条款的适用应当是规制作品性使用。所谓作品性使用是指，基于作品的文学艺术属性，行为人从精神层面对作品进行认知、欣赏，如阅读小说、欣赏画作。㊶何鹏：《漫谈知识产权的权利边界：缺乏目的性变形的使用权能》，载《知识产权》2018第6期。根据这一定义，对作品中思想的使用就不属于作品性使用。如行为人阅读一本关于记账方法的书，阅读行为属于作品性使用，但是在商业活动中使用该记账方法则不属于作品性使用。在Baker v. Selden案㊷Baker v. Selden,101U.S.99(1879).中，原告撰写的书中记载了一种记账方法，被告书中也附有一种记账方法，原告认为，被告书中记载的记账方法侵犯了其对该记账方法享有的排他性权利。美国联邦最高法院判决原告败诉，理由是记账方法只是思想，被告并未使用原告作品的表达。之所以使用记账方法不属于作品性使用，是因为行为人使用了有关记账书籍中的记账方法这一思想而不是书籍的表达。根据“思想和表达二分法”，著作权保护的是作品的表达而不是思想。

此外，对于仅仅毁坏了作品载体，也不是作品性使用。在罗襄珑与北岳文艺出版社有限责任公司侵害著作权纠纷申请案㊸最高人民法院（2014）民申字第544号民事裁定书。中，法院认为，罗襄珑主张北岳出版社收到罗襄珑的涉案作品，毁坏、丢失或留着自用，不退还其涉案作品的行为，违反《著作权法》第10条第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”的规定，侵害了罗襄珑的著作权，应承担侵权责任。本文认为，这一观点实际上是错误地理解了该条款的立法本意。这种毁坏作品的载体的行为并不是著作权法意义上的作品性使用行为。作品性使用是从精神层面对作品进行认知及欣赏等，而上述行为只是破坏了作品的载体。由此可见，仅仅使用了作品的思想而未使用作品的表达以及毁坏了作品载体不属于作品性使用。

著作权法意义上的作品使用行为之所以还要求对作品进行传播，是因为无传播则无利益，无利益则无权利。例如作品阅读等行为未对作品进行传播未损害作者的商业利益，因而不属于著作权法上作品使用行为。这是因为作者的商业利益是著作权人对其作品依法享有的特定利益，是以传播为核心的市场利益。㊹同注释㊶。著作权的本质就是权利人控制作品之传播的权利，㊺杨明：《聚合链接行为定性研究》，载《知识产权》2017年第4期。而权利的设定是为了保护某种特定利益。法官依据兜底条款对权利人“赋予的权利”也应是为了保护某种特定利益。易言之，兜底条款的存在并不意味着任何被诉行为都能得到法律的自动保护，兜底条款的适用应符合著作权的本质，也即被诉行为应当是著作权法意义上的传播行为。对于新类型传播行为是否构成侵犯著作权的判定标准则是：是否直接、完整、同质地再现作品独创性表达，且这种再现行为应当是商业性质的再现。因为只有商业性的再现才会有损作者作品的相关市场，损害其利益。比如影音技术的出现使得广播市场之保护出现必要，“放映权”也就成为著作权的权能之一。商业性的传播影音作品则构成侵犯放映权。但是消费者购买DVD在家庭范围内进行放映，因未对作品进行传播，无损于权利人的影音市场，不属于放映权的控制范围。所以著作权法意义上的作品使用行为还应当对作品进行了传播。

因之，只有被诉行为属于著作权法意义上的作品性使用且对该作品进行传播时才属于作品使用行为，才有规制的必要。基于此，兜底条款的适用应当是规制著作权法意义上的作品使用行为。

结 语

正所谓，迟来的权利通常就是否定权利。著作权制度的技术性使其落后于技术的发展，而著作权法“以用设权”的方式势必难以涵盖新技术给著作权人带来的利益。与此同时，基于知识产权法定主义，法院难以在没有任何法律依据的情形下保护著作权人此类权利。因此，兜底条款的存在有助于解决司法适用的困境，以赋予法官在面临一些存在保护需求、具备保护正当性但未被法律定性化的作品利用行为时，可以在综合考虑各种因素后，适用兜底条款给予保护。

当然，利益平衡始终是著作权保护的重要支点，在对作品著作权人给予保护的同时，也要考虑作品传播者和使用者等社会公众的利益。为避免法官适用兜底条款时打破利益平衡，兜底条款的适用应遵循以下规则：一是应当有适用的合理性基础；二是应当在穷尽有名权利仍不能对被诉行为进行规制的前提下适用；三是规制的对象应当是著作权法意义上的作品使用行为。