第三方支付环境下侵财类犯罪的治理路径选择

雷澜珺

（华东政法大学法律学院，上海 200042）

一、从一种社会学视角引入：犯罪治理的路径选择

“事物的本质特性，只能由在这个事物的所属区域里观察得到，而且必须专门属于这个事物。如果我们需要了解犯罪的内在组成，就应该从不同社会形态的各种犯罪现象中抽取出共同的特征，任何一种社会类型都不应该被忽略掉。低级社会的法律概念与高级社会的法律概念是同样值得我们重视的，事实证明它们是有启发价值的。假如对此不屑一顾，就会有在根本不存在犯罪根源的地方去寻找犯罪的危险。”[1]

——埃米尔·涂尔干（Emile Durkheim）

正如法国社会学家埃米尔·涂尔干关于研究社会与刑事法律的关系的引证：社会变迁产生新的犯罪现象，不同社会形态下的犯罪治理之间存在一些共通的准则，所以回顾以往的刑事法律可以启迪现时的刑事法律。在面对新的犯罪现象，以过去的视角或者方法带入是直接的做法，但是这些过去的做法是否切合现实的程度则需要一个不断的实践检验的过程。

互联网时代网络技术的发展出现了不同的犯罪样态，新的犯罪样态相较传统的犯罪样态是否出现了实质性改变，或者说只是一种手段上的创新，传统的罪名认定能否契合互联网背景下新的犯罪样态是应当思考的第一个问题。高度现代化与技术化使得传统犯罪的影响面无远弗届、后果难以估量。互联网犯罪风险带来的社会变迁使得社会公众对互联网犯罪的容忍度大为下降。那么中国现行侵财类犯罪的刑事规定是否应当适当扩大犯罪圈是应当考虑的第二个问题。易言之，刑事司法与刑事立法均面临互联网时代新兴风险的挑战，但应当在已有的法律规范内寻找合适解决方案，扩张犯罪圈则是最后的可托之枝。

二、第三方支付环境下侵财类犯罪的刑事风险来源

第三方支付平台伴随电子商务的出现在现代金融环境中方兴未艾地发展，使得第三方支付广泛地应用于商业贸易领域。第三方支付是指第三方支付平台与各大银行或金融机构签约，然后对交易双方提供担保，进行资金缓冲支付，确保交易安全的网络支付模式。[2]第三方支付方式努力克服交易距离与交付信任之间的矛盾，其机制在于第三方支付平台承担商品与服务的提供方与需求方的信用媒介，实现交货与付款的同步交换。

（一）第三方支付环境下侵财类犯罪的多样态

第三方支付的环节隐藏着多种侵财犯罪的风险，从而展现出多样态的侵财犯罪形式。第三方支付方式可以分为面对面支付与远程支付两种方式，面对面支付一般用于线下购物，远程支付一般用于网上购物。这两种支付方式的原理是一样的，即卖方选购商品后，使用第三方平台提供的账户进行货款支付（支付给第三方），并由第三方通知卖家货款到账、要求发货；买方收到货物，检验货物，并进行确认后，再通知第三方付款；第三方再将款项转至卖家账户。面对面支付相较远程支付而言，只是缩短了卖方收到货物、检验货物的时间间隔。这两种不同的支付方式隐藏的侵财犯罪风险是不同的。

图1 第三方支付示意图①该第三方支付一般流程只是对目前各种网上支付结算方式的应用流程的普通归纳，表示各种网络支付方式的应用流程不完全相同，但大致遵守该流程。

1.面对面支付流程的时间间隔较短，产生犯罪风险可能性较低。但在现实中存在“偷换二维码”的案例，即偷换商家二维码，使得买家的付款进入另一个账户中，在司法认定上有盗窃罪与诈骗罪之争。笔者认为，这个行为除了通过刑法规制以外，现实面对面的线下交易趋势越来越多从买家扫码向卖家扫码转变，所以这个问题也可以通过这种技术上的手段解决，类似的案例将越来越少②仅指“偷换商家支付二维码”，而非“扫二维码链接恶意网站”等其他与第三方支付平台无关却涉及二维码的案件。在“中国裁判文书网”上以“换二维码”为关键词，“侵犯财产”作为案由，无搜索结果。。

2.网上购物的远程支付的犯罪风险要远远高于线下的面对面支付，因为其支付流程的时间间隔长，其中的不确定因素多。例如，卖家与买家恶意串通虚假交易、买家恶意取消订单致使卖家钱货两空等情形。而近年来套现案件频发③笔者查阅“中国裁判文书网”，分别输入“花呗套现”、“京东白条套现”、“支付宝套现”、“任性付套现”等关键词，发现共有91起关联刑事案件、12起关联民事案件。刑事关联罪名认定包括了诈骗罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、非法经营罪五个罪名。民事案件事由包括了合同纠纷、借贷纠纷以及不当得利纠纷。笔者并未统计“用钱宝”、“手机贷”等用户量较小的第三方支付平台。，套现成为了现实中涉及第三方平台最严重涉刑问题。而且第三方平台的套现形式多样，罪名认定亦存在分歧，具体参见表1。

表1 第三方平台套现案件数量统计表

3.非商品交易型第三平台支付也有较高的侵财犯罪风险。这种类型的犯罪以第三方支付平台内的财产作为直接犯罪对象，例如以盗取他人支付宝账户内的钱款、盗取他人支付宝账户密码购买商品。这些犯罪利用了有关机构保管个人财产的职能，与传统“盗取他人借记卡密码并取款”行为类似。上述提到的第一点与第二点则不同，直接利用了第三方支付的支付方式的特殊性。

（二）第三方支付环境下侵财类犯罪的双重性

第三方支付方式兴起改变了侵财类犯罪的外部环境，但不可否认的是第三方支付也延续传统金融业的服务模式，保留了一些传统金融业面临的侵财类犯罪的被害属性。

第三方支付环境并未改变传统金融业面临的侵财类犯罪的被害机制或流程。首先，一些第三方支付平台的犯罪行为只是从线下转变为线上，甚至没有改变犯罪行为的操作流程。譬如，盗窃信用卡并使用的依照盗窃罪定罪处罚；而司法实践中，与被告人在被害人不知晓的情况下，使用被害人的支付宝账户购买商品，并将上述财物占为己有，其行为属于秘密窃取他人财物，符合盗窃罪的构成要件，一般以盗窃罪定罪处罚。其次，一些第三方支付平台的侵财犯罪行为虽然较以前的犯罪形式与犯罪步骤有了变化，但是犯罪行为的性质并没有改变。譬如，支付宝的套现是利用支付宝绑定信用卡而将信用卡透支的行为，相较一般的信用卡套现将POS机换成了支付平台。这类犯罪完全也可以传统的罪名来认定。再次，虽然一些犯罪有了新的犯罪形式，但是完全符合刑法分则的构成要件规定，在司法认定上也不存在问题。例如，虚假买卖形式下的花呗套现，一般认定为诈骗罪。

但是不可否认，第三方支付环境下的侵财类犯罪具有新颖的犯罪形式外观。[3]第一，新型的犯罪手段使得侵财类犯罪的隐蔽性更强。传统侵财类犯罪针对的是有形财产，逐渐向以信用卡为载体的无形财产发展，而第三方支付却抛弃了固定的载体，可以任何电子产品登录账户完成支付。由此，在第三方支付环境下侵财类犯罪的实施甚至不需要很大的物理上活动就能无声无息地完成，犯罪过程很难被发现，犯罪的辨别与防控难度大大增强。例如偷换二维码案案发时累积的犯罪数额已然巨大。第二，第三方支付平台的业务面涵盖了传统金融业的服务方式。面对面第三方支付可以实现现金支付与刷卡支付的功能；远程第三方支付类似于传统的信用证支付，甚至较信用证支付更具有便捷性与安全性，因为前者仍需要辨别书面保证文件，而后者只需指纹或者密码确认即可。第三方支付平台涉及的业务越多，一旦遭到技术风险，则牵一发而动全身，引发大规模的金融风险。第三，犯罪发生的时间性与空间性不再受到限制。第三方支付方式相较传统的支付方式越来越灵活，虽然第三方支付平台在努力地修补漏洞，但仍不能排除现代技术从任一流程中介入，“劫取财物”的实行行为、帮助行为与组织行为散布在整个第三方支付流程中。第三方支付流程的开放性也越来越高，支付过程几乎不受地理与时间的影响，使得第三方支付环境下的侵财类犯罪实施的灵活性大大提高。

三、刑事司法的差别化认定与精准化考量

互联网背景下新型的犯罪外观导致的后果有两个：其一，刑事司法罪名认定的分歧，例如以第三方支付平台实施的犯罪往往在犯罪性质上，盗中有骗或骗中有盗，所以可能在认定盗窃罪或者诈骗罪存在分歧；[4]其二，难以通过现有刑事立法加以规制。例如，投资型众筹通过互联网平台吸收资金，已然构成了公开募集和向公众吸收资金，但证券业监管者似乎放松了要求，甚至默许这种类金融组织的存在，[5]更遑论刑事司法实践对此定罪处罚。

（一）刑事司法的差别化认定

第三方支付环境下侵财类犯罪的多样态与具有传统与新型的双重特点使得司法认定过程需要具体问题具体分析，并进行差别化认定。

1.面对面支付流程中侵财类犯罪

“二维码”案是此类案件的代表，学界对此有两种意见即认定为盗窃罪或者诈骗罪。最直观地看这个问题，偷换二维码既有偷的行为，也有诈的行为，这也是出现罪名认定分歧的重要原因。这个案件的解决关键在于盗窃罪与诈骗罪的区分。刘宪权教授认为诈骗罪与盗窃罪的区别在于，盗窃罪是行为人主动获取财物，而诈骗罪是被害人主动交付财物[6]。所以刘宪权教授认为此案应认定为诈骗罪。张明楷教授认为，侵犯财产罪中的取得罪可以分为夺取罪与交付罪，前者是违反被害人意志取得财产的犯罪，例如盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪，后者是被害人基于意思瑕疵而同意交付财产的犯罪，例如诈骗罪、敲诈勒索罪。[7]张明楷教授进一步认为，偷换二维码案属于三角诈骗。三角诈骗的定义是：“在三角诈骗的场合,虽然被害人没有处分财产,也没有产生认识错误,而是由受骗人处分财产,但受骗人处分财产的原因仍然是行为人的欺骗行为,处分财产的结果是使被害人的财产遭受损失,具体表现为将被害人的财产转移为行为人或者第三者占有。”[8]在本案中，第一，顾客基于错误认识处分了自己的银行债权，但是却不存在实质的个别损失；第二，商户交付了商品，却没有获得商品对价或银行债权，商户是受害者，被告人实施欺骗行为，受骗人产生错误认识并基于认识错误处分财产，进而使被害人遭遇损失，是一种新型的三角诈骗。[9]也有学者认为构成盗窃罪，因为受骗人缺乏处分行为与处分意识，不应认定诈骗罪。[10]笔者认为，这种观点没有阐述清楚。受骗人对商品是有处分行为与处分意识，对债权的丧失是无处分意识和处分行为的，不能混为一谈。学者李永红认为构成盗窃罪，其理由在于被告人事先用自己的二维码替换商家的二维码，商家对此并无所知，此举与在商家的钱柜下面挖个洞让所收款项掉到洞下行为人自己的袋子没有本质区别。笔者认为，这两种情形是有区别的。钱柜下面挖个洞，钱的占有经过了顾客、商家与被告人的流转。而偷换二维码案件中，商家从未占有过顾客交付的款项，银行债券直接从顾客转移到被告人。所以这种比喻并不恰当。

笔者认为，应当构成盗窃罪，理由不同于上述观点。笔者认同区别诈骗罪与盗窃罪的标准在于被害人主动交付还是行为人主动获取的标准。但是重新整理案情发现，本案应是行为人主动获取财物的。

理由如下：在本案中，无论顾客被不被骗，顾客都不会损失，而被告的犯罪目的在于转移商家的必得的既定利益。受骗人顾客没有财产损失，所以顾客并非被害人。商家交付了商品，同时也损失了即将到手的利益。

商家交付商品是明知的，所以有处分意思与处分行为。商家对于自己丧失了即将到手的利益即债权是不明知的，无处分意思与处分行为。而行为人贴自己的二维码本质是截取商家的即将到手的利益。行为人截取商家即将到手的财产应当认定为盗窃罪。笔者认为案件本质在于调包，举一个生动的例子。譬如，国际贸易中买家收到货物，银行在转交信用证的过程中信用证被第三人调包成无用的信用证的情况下，调包的一瞬间就已然丧失既得利益的占有，而非获取真实的信用证之后卖方处分财产。又譬如，偷换运输中的物品，虽然有骗的成分，但是司法实践认定为盗窃罪。扫二维码的过程中，顾客支付宝的部分钱款虽未转移占有，但是商家已然拥有债权，换二维码则是截取在转移过程中债权，所以应认定为盗窃罪。

尽管面对面支付流程中的侵财类犯罪在司法认定上存在争议，但是这类案件的侵财性质是明确的，可以现有的刑法罪名来处理这类案件，不需要立法扩张就能解决。

2.网上购物的远程支付过程中涉及的犯罪形式

例如远程支付平台的套现就有多种犯罪形式，不同的犯罪形式在司法认定上会有比较大的差距。

第一，支付宝套现是支付宝诞生早期的比较高发的犯罪，在司法认定中有诈骗罪、盗窃罪或者信用卡诈骗罪。定信用卡诈骗罪的犯罪情形是通过支付宝绑定信用卡，从信用卡内转账到支付宝①（2015）莆刑终字第430号、（2015）绍诸刑初字第1327号等。。定盗窃罪的犯罪情形是利用他人支付宝套现②（2016）沪0115刑初 2557号、（2016）粤 0781刑初 396号等。。定诈骗罪的犯罪情形是利用虚假信息或者骗取他人支付宝账户进行套现的行为③参见（2016）苏1181刑初1号、（2015）常鼎刑初字第382号等。。支付宝套现犯罪问题如今已然不存在了，因为支付宝平台对此进行了技术上的规范，即信用卡不可转账到支付宝，而支付宝可以转账到信用卡。由此，通过支付宝透支信用卡在现实中已经行不通了。

第二，花呗类套现成为第三方支付环境下比较严重的问题。同样的支付平台还有京东的京东白条以及苏宁易购的任性付，花呗的用户占市场份额较大，出现犯罪的频率较高，由此以花呗为例阐释第三方支付环境下的套现问题。花呗是支付宝推出的类似信用卡的服务，这款“赊账消费”工具与信用卡产品类似，消费者可以通过花呗购买产品，下个月再进行还款。

花呗作为蚂蚁微贷提供的信用支付方式，只能用于在天猫、淘宝和部分外部商户消费购物，并不支持提现。所以从花呗使用规则来看，是无法直接通过花呗套现变现的。花呗是重庆阿里小微小贷有限公司的产品，虽然花呗的本质是小额贷款产品的一种，但是相较其他小额贷款产品，其最大的特点就是不能直接借贷现金，所以与传统小额贷款公司面临的刑事风险又存在差异。

花呗套现最基础的模式是虚构交易。虚构交易是指花呗用户与淘宝商家事先串通，即花呗用户与淘宝店家虚构交易，由花呗用户利用花呗进行付款并确认收货，淘宝店家在收到花呗的付款后，扣除一定比例的手续费，将剩余钱款打入花呗用户的支付宝内。花呗套现在虚构交易的基础上衍生出许多新的模式。第一种变化模式是可以办理花呗套现业务为由，诱使被害人通过“花呗”购买淘宝虚拟商品，当被告人收到货款后，不将该款返还给被害人，从而骗取被害人钱款。第二种变化模式是被告人以让被害人提供支付宝蚂蚁花呗套现服务为由，通过使用蚂蚁花呗来购买由被害人发送的淘宝购物链接网址的电子产品 （收货地址和收获人均由被害人提供），被害人经确认交易信息后，扣除手续费支付给被告人，随即被告人利用淘宝售后申请退款成功的方式，将购买电子产品的钱退回蚂蚁花呗。在司法实践中，利用花呗并以虚构交易的方式套现的案件基本认定为诈骗罪。④前文“第三方平台套现案件数量统计表”中在花呗套现中有一个盗窃罪的案子与一个合同诈骗罪的案子，这两个案子并非以虚构交易的方式实施的。虽然在司法实践中以虚构交易的方式套现的案件在罪名认定上没有差异，但是与以非虚构交易方式套现的案件的罪名认定存在一些事实要素重叠的情况与罪名认定存在重叠的情况需要厘清。

3.非商品交易型第三方平台支付侵财犯罪

以盗取他人支付宝账户内的钱款、以非虚假交易实施的花呗套现是两种典型的非商品交易型的第三方平台支付的侵财犯罪。非虚假交易方式实施的花呗套现是指冒用他人的支付宝账号进行花呗消费的行为。在司法实践中一般认定为诈骗罪。

但是也存在特别例外的情形，将这种犯罪形式认定为合同诈骗罪①（2016）沪 0114刑初 681号。。上海市嘉定区人民法院并未将冒用他人支付宝进行花呗消费的行为定性为盗窃罪，而是认定为构成合同诈骗罪。公诉机关认为，被告人何东海登录被害人支付宝账号，通过支付宝“蚂蚁花呗”形式消费的行为属于以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

但是法院经审理后却认为被告人的行为应该构成合同诈骗罪，理由在于：第一，“蚂蚁花呗”属于被害单位阿里巴巴公司提供给特定支付宝用户的信用贷款服务，但用户使用需经申请及被害单位审核通过，支付宝用户通过“蚂蚁花呗”获得贷款，属于签订合同。第二，被告人未经被害人许可，以被害人的名义登录支付宝账号，通过操作蚂蚁花呗的方式非法占有阿里巴巴公司的资金，该行为属于冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物的合同诈骗行为，该法院同时认为，支付宝账号不属于商业银行或者其他金融机构发行的电子支付卡，不能认定为信用卡。阿里巴巴公司提供给特定商户的蚂蚁花呗服务并不以用户在支付宝账号内有资金为前提，且被告人的行为也未直接占有被害人上述账号内的资金，因而被告人的行为属于合同诈骗行为。由此，同样的犯罪形式也存在不同的司法认定情况。

（二）刑事司法的精准化考量

在第三方支付环境的背景下，不同的犯罪形式、同种犯罪形式在司法实践中都存在司法认定不同的情形。这种现象的根本原因在于第三方平台性质的问题。使用他人的花呗消费是较为简单的一种第三方支付环境下侵财犯罪。但是剖析这一行为发现，使用他人花呗对于第三方支付平台而言是一种身份冒充，存在骗的成分；使用花呗消费，使用者与阿里小微小贷公司，存在订立合同的成分；花呗属于小贷产品，包含了一部分信用卡或者贷款的性质；对于被冒用人而言，存在偷的成分。在现实司法实践中，还存在组织他人进行冒用型的花呗消费，存在非法经营的成分。第三方支付环境下的侵财行为，一些情节非常轻的案件可能涉及合同纠纷、借贷纠纷。侵财类犯罪未达到数额，一般按照民事案件处理。

1.第三方支付平台可以作为诈骗罪的犯罪对象

第三方支付环境下涉及诈骗类犯罪的诈骗对象不仅仅有第三方支付平台，还可能是自然人。例如换二维码案，以虚构交易方式花呗套现的被骗或者被盗主体是自然人。辨明第三方支付平台能否被骗的意义在于非商品交易型第三方支付平台的非虚假交易形式花呗消费案件的司法认定。行为人冒用他人支付宝进行花呗消费行为的侵害对象是第三方支付平台。如果第三方支付平台可以作为诈骗罪的犯罪对象，则类似行为可以认定诈骗类犯罪，否则不可认定为诈骗罪的对象。

第三方支付平台是否是机器，或者说第三方支付平台是否类似于银行的ATM机？冒用他人支付宝进行花呗消费直接接触被骗对象是第三方支付平台的计算机系统。是否允许使用花呗是计算机系统通过程序运算出来的结果，而不类似于银行柜台的人工审批。笔者认为，第三方平台最准确的定性应当是智能机器。

关于机器能否作为诈骗罪的对象的主流观点有两种。第一种观点认为智能化机器能够被骗。第二种观点认为机器不能被骗。刘明祥教授与张明楷教授分别持以上两种观点，在我国刑法学界都产生了比较大的影响。持机器不能被骗的学者主要沿用德日学界的观点。理由包括以下几点：其一，不能因为机器具有人的诸多特征就认为机器能够被骗，机器不会基于认识错误而处分财产；其二，日本、韩国刑法规定的使用计算机诈骗是将盗窃财产性利益的行为拟制为诈骗[11]；其三，不能将间接受骗、间接处分财产归入诈骗罪的“受骗”，诈骗类犯罪的处罚范围会变得没有边界[12]。刘明祥教授认为，使用计算机诈骗、信用卡诈骗同传统的诈骗罪相比，人受欺骗具有间接性，虽与传统的诈骗罪有区别，但是在性质上仍属于诈骗罪。[13]黎宏教授也持相近的观点。“机器特别是具有模拟人脑的某些功能的电脑属于人脑的延伸，其能够并且实际上也在代为人们处理一些事情，行为人完全可以利用机器所具有的这种特点，通过操控机器实现对机器主人的欺骗，并获得财物。”[14]张小虎教授在对拾得信用卡使用行为的犯罪问题的评述上对这个问题的解决也有启发：“行为人输入正确密码、模仿持卡人签名而使用他人信用卡的行为，实质上属于掩盖自己不是持卡人的事实真相，致使支付方误认行为人为持卡人的欺骗。”[15]

笔者认为，智能机器可以作为诈骗类犯罪的对象。其一，从司法解释上看，计算机诈骗与信用卡诈骗罪的犯罪形式有相似之处，在司法解释上已有类似的规定。2009年最高人民法院与最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理形式案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第二款第三项规定：“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的情形。司法解释已然将通过互联网冒用他人信用卡的行为规定为诈骗类犯罪。此外，2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为如何定性问题的批复》中对拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为定性为信用卡诈骗罪。根据以上司法解释，中国智能机器是可以作为诈骗类犯罪的对象。其二，利用智能机器作为诈骗类犯罪的对象具有现实基础，现代科技发展人工智能高度发展，机器智能发展到一定程度，甚至可以在某一领域超过人类①2017年5月23日，首轮人机大战中人类围棋选手柯洁以1/4子的劣势负于阿尔法狗。5月25日，人机大战第二局弈至155手，柯洁认负，阿尔法狗执黑中盘胜。5月27日，人机大战第三局弈至209手，柯洁拿起两颗棋子盘上示意认负。。现代机器不再局限于较强的计算能力，逐渐具备了深度学习的能力。如果将机器定性为简单机械、人类思维的简单复制，则不能适应现代科技带来的冲击。其三，机器也存在陷入错误认识的可能。譬如验钞机在检验高仿的假币时可能会出错。

所以笔者认为，行为人冒用他人支付宝进行花呗消费的行为在一定的条件下可以构成诈骗罪。第三方支付平台可以作为诈骗罪的对象。

2.花呗不能被视为信用卡

花呗的定性会影响第三方支付环境下侵财犯罪的司法认定。如果花呗可以定性为信用卡，则花呗套现可能构成信用卡类犯罪。从上述的案件统计上看，花呗、京东白条、任性付作为小额小贷平台没有出现信用卡诈骗的案例，而支付宝、网银在线、快钱、Paypal等纯粹的第三方支付方式出现了信用卡诈骗的案例。可见，中国的司法实践并不将花呗等小额小贷平台提供的贷款服务视为信用卡。

我国的法律对此也有明确规定。2004年12月29日第十届全国人大常委会通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，对刑法有关信用卡规定做出明确的解释：“刑法规定的 ‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”1999年3月1日实施的《银行卡业务管理办法》第2条的规定：“本办法所称银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构）向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。商业银行未经中国人民银行批准不得发行银行卡。”由此，信用卡必须是商业银行发布的银行卡。花呗并不符合这一条件。

未来不排除有网络信用卡的可能。2014年3月11日，两大互联网巨头腾讯和阿里巴巴宣布，将正式发行网上信用卡，合作方均为中信银行。但在2014年3月14日，央行即宣布暂停网络虚拟信用卡、二维码支付。所以中国目前网络小微小贷平台的犯罪不涉及信用卡类犯罪。

四、刑事立法的必要性扩张与有限度调整

社会变迁影响刑事立法的转变。刑事立法每一次变革与其所处的时代背景密不可分[16]。而无论是社会经济发展背景下社会多元化，还是产业革命推动下科学技术的进步，都会对刑法带来潜移默化或者一些立竿见影的影响，其根源在于犯罪领域的扩大、新兴犯罪的出现。也就是说，“刑法的制定源于社会的需要，刑法的修改也是社会政治、经济形势发展推动的结果。”[17]

正如日本刑法学家大谷实所说，“一旦社会关系复杂化，便可看到刑法作为社会控制手段而随便创设犯罪的倾向。对于这种过剩犯罪化应当慎之又慎。”[18]因为第三方支付环境下的侵财犯罪，无论定盗窃罪还是诈骗罪，都存在令人质疑的方面，似乎选择一条新的道路是最好的抉择。所以中国刑法是否要设立计算机诈骗罪成为了一个重要议题。

随着计算机的普及，利用计算机实施财产犯罪的现象越来越普遍。计算机诈骗罪在国外有两种立法例。第一种是单独立法。日本刑法于1987年6月新设了此罪。“《日本刑法典》第246条之二（使用电子计算机诈骗）规定：除前条规定（《日本刑法典》第246条规定了诈骗罪——引者注）外,向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当指令，从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录，或者提供与财产权的得失、变更有关的虚伪的电磁记录给他人处理事务使用，取得财产上的不法利益或者使他人取得的，处十年以下惩役。”[19]《德国刑法典》第263条a（计算机诈骗）规定：“一、意图使自己或第三人获得不法财产利益，以对他人的计算机程序作不正确的调整，通过使用不正确的或不完全的数据，非法使用数据，或其他手段对他人的计算机程序作非法影响，致他人的财产因此遭受损失的，处5年以下自由刑或罚金。”[20]第二种是以将此罪归入到诈骗罪中并做出特别说明：《瑞典刑法典》第九章第1条第二款规定：“输入不正确或不完整的信息，或者修改程序或记录,或者使用其他非法手段影响自动数据处理或其他类似自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的，也以诈欺罪论处。”《芬兰刑法典》第三十六章第1条第二款亦有类似规定。[21]

中国的刑法对利用计算机诈骗的行为并未采取以上两种立法模式，而是通过司法解释将利用计算机实施信用卡诈骗的行为认定为诈骗罪。但是尚无司法解释对利用计算机实施其他类型的诈骗行为应当如何认定做出解释，所以第三方支付环境下实施的一些侵财犯罪没有立法的规制。

笔者认为，中国对第三方支付环境下的一些侵财犯罪的刑事司法认定并不完全准确，例如冒用他人支付宝账号进行花呗消费的行为，无论定诈骗罪还是盗窃罪都不足以涵盖整个犯罪行为。目前有两种比较合理的应对之策，即必要性扩张或者有限度调整。其一，设立计算机诈骗罪。其二，规定有关计算机犯罪行为的司法解释。以期与罪刑法定的 “实质化”潮流相应，扩充刑法予以本身的弹性空间，合理解释的方式，扩充立法的容量[22]。

五、结语

第三方支付平台是新兴的金融模式，集中了传统金融业的清算结算、贷款等业务，改变了侵财类犯罪的外部环境，展现出多样态的犯罪形式，也集中了传统犯罪形式与新型犯罪形式诸多特点。防范互联网环境下新的金融模式下犯罪风险，要考虑鼓励创新与个体利益的平衡，不能让社会个体承担国家试错的代价。[23]

所以在防范与治理路径的选择上，应当保持审慎的态度：司法适用与立法修正应当契合新犯罪形式的多样态、双重性的特征，应当在已有的法律规范内寻找合适解决方案，扩张犯罪圈则是最后的解决规程，以保障第三方支付平台协调双方主体交易过程的及时与安全。

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