国家本位与个人本位下的罪刑法定原则思考

摘 要 罪刑法定原则的核心即法的确定性原则，然囿于人类理性的局限性和语言文字意义的模糊性，在司法实践中对案件的法律评价不可避免的带有主观主义的色彩，这种主观主义很大程度上是依赖于与其自身相关的社会意识的影响，即是基于国家本位抑或是个人本位的思想。

关键词 国家本位 个人本位 罪刑法定

作者简介：冯涛，上海市虹口区人民法院法官助理，西南政法大学刑法学硕士。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.248

“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”1997年新《刑法》第三条的表述标志着罪刑法定原则在我国的正式确立，但罪刑法定原则的确立不代表类推思想的彻底消灭。 2001年的肖永灵投寄虚假炭疽案；1999年王卫明婚内强奸案；2003年龚建平黑哨案；2003年刘海洋伤熊案；2003年天价葡萄案，以及许霆盗窃案，其背后无不深藏类推思想的残留。究其原因，是类推制度又在中国大地上死而复生了？然而无论是学术界还是实务界都不愿承认这种观点；还是因为“中国目前尚在法治建设过程中，处于前法治时代。” 这可能是绝大多数人愿意相信的理由。将司法实践中的错误判决归结于我国所处于前法治时代是一个一劳永逸的办法。但即使是前法治时代，我们仍旧可以尽可能的设计完善法律制度。事实上，上述两方面的原因都未能抓住问题的实质。就罪刑法定原则而言，表面上看是一项完善的制度，但一到实践中就问题丛生。究其原因，不是罪刑法定制度方面的问题而是该制度参与人员的问题，不是参与人员素质的问题，而是深藏于素质背后的社会文化或者说人性心理的问题。

一、 罪刑法定原则的价值追求

纵观罪刑法定原则发展史，其价值追求摇摆于个人本位与国家本位之间。

罪刑法定原则是针对法国大革命前封建专制国家的罪刑擅断而提出的。 其作为限制罪刑擅断的有力武器在那个时代成为启蒙思想家所推崇的对象。如贝卡利亚指出“只有法律才能为犯罪规定处罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。” 同时，这一时期个人本位的价值观发展至顶峰，国家本位的价值观被最大程度的限制，关于罪刑法定原则的各种学说始终在探讨如何限制国家权力，避免罪刑擅断主义的反扑，罪刑法定原则成为限制国家权力对公民权利侵犯的最有利武器。“罪刑法定主义实际上是在国家权力和公民个人的权利与自由之间划出了一条明确的界限。” 二战结束后，发达国家进入国家资本主义时代，国家本位的价值观复苏，公民普遍意识到没有国家强有力权力的保障而一味强调个人自由思想最终所导致的将是另一种极端，正如勒庞所说“群体永远漫游在无意识的领地，会随时听命于一切暗示。” 二战之后罪刑法定原则因此也被注入了新的内涵，即民主主义与尊重人权主义，“第一，以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为根据。第二，以为了保障基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，能够预测到自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求（自由主义的要求）为根据。” 如果说近代罪刑法定原则的思想基础是在形式上对国家权力进行限制，那么现代罪刑法定原则的思想基础是以民主主义和尊重人权主义在内容上对国家刑罚权发动进行限制。然而问题是，人类理性的局限性使得我们在进行民主保护或者人权保障的同时会不可避免的主张扩大国家权力，而国家本位价值观下罪刑法定主义基于此。换言之，我们有可能会在已经确定了的个人本位优势于国家本位的思想下向国家本位优势于个人本位倾斜。个人本位的极端是公众不可避免的被利用，国家本位的极端不言而喻，回顾古代历史上那些对人性的摧残即可了解，问题在于如何寻求个人权利与国家权力之间适当的界限。

二、确定性原则的模糊

一项设计良好的制度在实施过程中总会遇到各种各样的问题，究其原因是世界的多变性和人类认识理性的局限性，从泰勒斯的水到逻辑学哲学、现象学哲学，人类的智慧无不囿于这一难题。体现到罪刑法定原则上就是罪刑法定确定性的要求，达到所谓的确定性，一直以来都是刑法学者锲而不舍的追求目标。然而诚如有学者指出的那样，“法律规定内容的确定性只应该是法律所追求的内在价值的载体，当法律的表现 形式与法律的目的发生冲突的时候，前者应该服从后者。遗憾的是形式主义罪刑法定原则的拥护者却颠倒了二者的关系，把对法律确定性的迷信作为不可怀疑的信条，成了法律追求的基本目标。”确定性原则自身的局限性，根源于人类语言文字不能完全的表达人类内心的真实追求，是人类关于自身社会事务难以捉摸的一个表现特征，人类对自身和世界的认识局限于洞穴之中，即使是存在侥幸逃脱洞穴的哲学家，但他们也不能明确的将其获得的知识鲜明的表达出来。“评议分析哲学和后现代主义认为，现代性要求明确性，但明确性的要求与现实世界的客观性是相违背的。语言与客观实在是两个不同的东西，语言本身不能等同于客观实在。”

如果说对罪刑法定原则完全的明确不可达到，那么我们所追求的就应是一种最大程度的明确性，即在所适用人群中寻求最大程度的共識，并且这种共识的基础是所辖民众基本的生活观念。“这些观念可以分为两类。一类是那些因一时的环境影响来去匆匆的挂念，譬如那些只会让个人或某种理论着迷的观念。另一类是基本观念，它们因为环境、遗传规律和公众意见而具有极大的稳定性。” 这些基本的观念应该成为立法者所应着重考虑的对象，因为对一种语言文字的理解在很大程度上是建立在这样的基本观念的基础之上的，且这种基本观念很难随着时间的流逝而有所改变，立法者在追求罪刑法定确定性的时候不应该让这些观念适应机械的法律条文，而是应当将法律条文的含义最大程度的适应民众的基本观念。

三、两种价值观下的罪刑法定原则

当某一具体条文适用出现争议时，对该条文的理解是偏向刑法所追求的目的还是偏向条文表面的含义，例如许霆案中关于许霆行为性质的理解，表面上看是探究刑法条文的内在含义，但我们在解释某一条文时总会掺杂着个人乃至深层次的社会意识的理解。人是社会中的人，我们在进行价值评判的时候总会掺杂主观因素在里面，纯粹的客观主义是不存在的。普罗泰格拉说：“人是万物的尺度。”人本身是主观与客观的统一，因此，对一种事物的价值评价是不可避免的存在主观色彩的，这一点客观存在，我们不应当忽视，更不应当否认。endprint

由此，影响人的主观价值评判标准的因素是我们应关注的对象。特定的社会文化总是会给人以特定的价值观念，以个人本位的社会文化观念和以国家本位的社会文化观念是两种基本的价值观念。国家本位的价值观所强调的是一种“大国家” 的观念，这种大国家的观念简单来说即将国家和社会利益置于最高层次的位置，在必要时可以牺牲单个人利益，以此来保证全体公民的共同利益。个人本位的价值观是以追求个人利益的最大化为前提的，国家利益和社会利益的存在只是为实现单个人利益的途径与方法，而最终目的则是保证每一个独立个人的利益，两者出现冲突时是不可以牺牲单个人利益来保全国家或社会共同体的利益。

国家本位价值观下的罪刑法定主义也会主张禁止类推，保护个人利益，但在实践中却极易违背该原则。因为影响司法主体的价值观是一种国家本位的价值观，其深刻骨髓中的是个人利益应当让位于国家利益。个人本位价值观主张无论在形式上还是实质上都主张优先考虑单个个人利益，我们说罪刑法定所设立的最终价值归属是限制国家权力，是一项否定性的原则，是一种消极性的原则，即限制国家权力的反面是公民享有法律不进行明确禁止即表示同意的权利。只有在这种思想基础之上我们才能更好的进行法律适用的理解。

四、中国语境下的罪刑法定原则出路

“从基层上看去，中国社会是乡土性的。” 中国社会是一个乡土社会，是一个熟人社会，这样的特征就决定了中国特色的社会管理制度，长期以来中国社会的治理是靠礼治的，“所谓礼治就是对传统规则的服膺。在生活方面，人和人的关系，都有着一定的规则。行为者对于这些规则从小就熟习，不问理由而认为是当然的。长期的教育已把外在的规则化成了内在的习惯。维持礼俗的力量不在身外的权力，而是内在的习惯。” 这样的治理规则是不需要法律的，民众在世俗礼法之下生存，超过礼法的行为是不被内在的良心允许的。这样的一个与世无争的世俗社会必然的结果是国家权力最小程度的干预，因为不需要国家权力的干预，社会秩序已然是井井有条。我们说中国有两千年的封建专制时期，但这样的封建专制是国家权力机关权力的专制，即不允许有超越皇权的行为，皇权与相权之争是封建专制的主要内容，然而对下层民众，专制的影响是非常小的。个人只要不超越礼法，没有侵犯皇权的行为，基本上是自由的。但我们说这样的礼法社会却不是以个人为本位的，因为虽然没有国家权力的干预，但礼法的设置却关系到每个人社会生活的方方面面，国家权力干预的小，但世俗礼法干预的多，民众普遍又是不自由的，因为除了留在乡土社会中，其他任何的行为基本上都是违背礼法的。可以说礼法是国家权力实施的工具，中国自古以来就是一种“大中国”的管理体制的，“亲亲尊尊”的礼法观念要求绝对的服从家族和君主的命令。由此产生对待法律的实然推理的态度，即对待违背礼法的犯罪行为可以超越法律条文的约束进行推理，比附援引制度就是这样一种制度。“罪刑法定主义历史的使命，在于根本推翻擅专主义——比附援引制度，自其发生上看，罪刑法定主义之与比附援引制度，原属根本互相矛盾之二事，绝非可以并立或妥协之概念。” 对待罪刑法定主义我们应当坚持实质与形式的统一，实质的推理即是运用心中的正义进行判定案件，形式的推理即是应局限与外在的法律条文，两者本不可或缺，但中国两千年制度之下是从来不缺乏实质推理的，然现行罪刑法定原则要求的是将这样的一种实质囿于形式框架之内。形式理性的框架尚未在中国有所建立，这是延续两千多年封建文化的侵扰所造成的，世俗礼法的社会不允许违背礼法的情形存在，而这样的世俗礼法的内容却是很大程度的“亲亲尊尊”思想，这样世俗礼法的思想使得中国长期处于“大国家”即国家本位的角色中。国家本位与个人本位本无谁优谁劣之分，任何一种价值观都不应过度扩张。然而就目前中国司法实践现状而言，司法工作人员处理案件时所考虑的不仅仅是刑法的有关规定，更多的是社会公众的满意程度，可以说，中国的司法长期处于“被绑架状态”。绑架者不是别人，正是现行公众基于国家本位思想下的礼法意识，这样造成的结果势必是对个人权利无限制的侵害。刑法应仅处罚违背刑事法律的行为，然当某一行为在刑法条文中未做明确规定，但却有损国家利益时，司法工作人员所做的便是尽量寻找能使其定罪的条款，没有这样的条款便进行无休止的扩大解释，这样的扩大解释只是借扩大解释之名行类推解释之实。因此我们只有在努力提倡了个人本位价值观的罪刑法定主义的前提之下去进行现行法律的适用，司法实践中的一些侵害个人权利的行为才能得到有效制止。

注释：

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