我国代孕问题的法律分析

摘 要 代孕作为一种辅助生育的技术，满足了不孕不育患者的需求，但也在社会上引起了很大的争议。我国法律禁止代孕行为，在此环境下，引发了亲子关系的认定、代孕子女的合法权益、代孕的合理使用等诸多问题。所以在这样一个大的社会背景下，本文认为有讨论代孕合理使用的必要性，通过对代孕行为的分析论证，为代孕行为合法化寻求理论和实践的支持，减少因代孕引发的各种纠纷，从而使代孕技术更好的造福人类社会。

关键词 代孕 亲子关系 法律分析

基金项目：本文为北京市哲学社会科学项目“北京市民事司法实践中的诉权滥用及其规制研究”（14FXB004）的阶段性成果。

作者简介：赵春红，北方工业大学法学专业硕士研究生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.310

随着代孕现象的大量出现，诸多的法律问题也呼之欲出，但现行立法并没有详细的规定。本文将从我国的实际情况入手，对其加以分析，提出笔者的观点及解决办法。在这里要说明的是本文中所提到的代孕均指地下代孕，不涉及医院等机构的人工生殖技术。

一、代孕的概述

（一）代孕的含义及其种类

1.代孕的含义

代孕是人类科学技术发展的产物，产生于上世纪七十年代，是人工辅助生殖技术的一种。此种生育方式不同于以往的两性生殖，一般来说是使用丈夫的精子和妻子的卵子，或者代孕母亲的卵子，采用体内或体外受精的方式培育受精卵，然后将受精卵放入代孕母亲的子宫内，待婴儿出生后，再将婴儿交给委托夫妻。

2.代孕的种类

代孕基于不同的分类标准，可以进行不同的分类。

（1）根据精子和卵子的来源，可分为以下四类：第一种是使用委托方的精子和卵子。第二种是委托方提供精子，使用代孕母亲的卵子。第三种是使用委托方的卵子，捐赠的精子。第四种是精子和卵子都是捐赠的。

（2）根据代孕动机的不同，可分为三类：一是利他代孕，即代孕母亲是无偿的，不寻求任何报酬。第二种是合理补偿代孕，委托方对代孕母亲在孕期的合理支出进行补偿。第三种称之为有偿代孕，即代孕母亲通过为他人代孕子女而获得相应的报酬。

（二）代孕引发的法律问题

代孕合同是否有效一直是学术界争论的焦点，主张合同无效的认为代孕合同有违公序良俗原则，合同的订立没有法律依据，但笔者认为代孕合同不违反该原则，其构成要件符合合同法的相关规定，代孕合同具有法律效力。

首先，中国的法律没有规定，代孕合同是非法的。根据“法不禁止既自由”的法律理念，公民有权签订代孕合同。再者，代孕合同是委托方夫妻和代孕母亲双方的共同意思表示，体现了意思自治原则。另外，合同法中规定的大多数合同都是有偿合同，纯粹的无偿合同是例外情况。

从合同构成要件的角度来看，它符合合同法的规定：第一，根据我国婚姻法的相关规定，委托方夫妻都是具有完全民事行为能力的18岁及以上的成年人。 同时，委托方为了保证合同顺利实现会选择一个精神正常、有完全民事行为能力的成年人作为代孕母亲。 因此，除非有例外，否则合同双方都是完全民事行为能力人。第二，代孕合同是一种与身份关系有关的合同，委托方夫妻和代孕母亲的意见必须是在达成高度一致后才会订立合同。第三，对于代孕合同的标的是否合法，上文已经分析，此处不再重复。

（三）我国代孕问题的现状

1.代孕相关立法缺失

对于代孕，在我国现行法律里包括以下几种：由卫生部颁布，自2001年8月1日起生效的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中明确规定了医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年，颁布了新修订的《人类辅助生殖技术规范》、《人类精子库基本标准和技术规范》、《人类辅助生殖技术和人类精子库倫理原则》，规范了人工生殖技术，禁止代孕。但是以上规定都隶属于部门规章，效力层级较低。依照我国法律的规定，行政规章在司法过程中起着借鉴作用，没有法律、法规的强制性效力。

2.地下代孕机构数量众多，收费不一

目前，代孕在中国已形成产业链。各个代孕机构收费标准不尽相同，有的机构对代孕母亲明码标价，有的采取模棱两可的方式进行标价，不同机构差别很大，一般而言，代孕机构的标准在35万-200万之间。

3.代孕亲子关系认定困难

目前认定亲子关系的学说主要有血缘关系说、子宫分娩说、契约说、子女最佳利益说。因其各有优缺点，加上我国现行法律在代孕问题上的空白，导致大家认定的标准不统一，造成了代孕所生子女亲子关系认定困难的现状。

4.没有专门的代孕监管机构

在当今中国，对代孕行为的规制不够健全，缺乏专门的管理机构对代孕母亲、委托方及代孕机构的资格、资质进行审查，导致我国的代孕变得商业化、地下化，存在诸多不规范现象，引发了一系列的问题。

二、代孕的合理使用

我国《人口与计划生育法》第 17 条规定： “公民有生育的权利”，由此可见生育权是一项法定权利，因此国家负有保障公民生育权实现的义务。2001 年卫生部颁布的《人类精子库管理办法》中规定了人工授精技术的适用，这解决了男性不能生育的难题。那么为什么代孕技术不能用来解决女性生育困难的问题呢？如果使用代孕技术，笔者认为应当是有限制的使用，避免代孕的商业化。代孕的初衷是为了实现不孕不育患者的生育权，限制性的使用完全可以满足这一要求，若毫无限制，则有可能成为牟利的工具，违背最初的目的。为实现限制性使用，国家应设立专门的代孕核准机制，同时对操作技术进行垄断，从源头上遏制商业代孕发生的可能性。

三、代孕亲子关系的认定

（一）认定代孕生育亲子关系的必要性endprint

在我国，由于法律未对代孕子女的监护人做出规定，使得代孕子女亲子关系认定困难，这将导致一系列的问题。首先，无论是对亲权的争夺还是推诿，都将对代孕子女造成伤害。在双方都不承担抚养义务时，代孕子女的生存将成问题。其次，亲子关系的认定还涉及到代孕子女是否有继承权的问题。因此，对于代孕子女亲子关系的认定势在必行。

（二）认定代孕子女亲子关系的学说

1.血缘关系说

血缘关系说又称为基因说，是根据孩子遗传基因的来源确定代孕子女法律上的父母，即供卵者和供精者为代孕子女的父母。 但是血缘标准不是一个绝对的标准，例如，在收养子女的情况下，合法的收养协议取代了血缘联系。由此可见，血缘关系说并不绝对，所以笔者认为血缘关系说并不能适用于代孕子女的亲子关系认定。

2.子宫分娩说

分娩说认为十月怀胎者为母。所以代孕应当适用“分娩者为母”的传统民法原则，由代孕者成为孩子法律上的母亲 。但笔者认为在采用辅助生殖技术时，传统规则对于现代的问题并不能完全适用，应根据实际情况决定。

3.契约说

该学说强调代孕子女的出生是以代孕合同为基础，双方一致同意由委托夫妻成为孩子法律上的父母，所以法律应当尊重双方当事人的自主权。 笔者认为，委托夫妻的意愿是代孕子女出生的初始动因，如果没有代孕合同，就不会产生代孕子女，所以代孕子女的亲权归委托方是合理的。

4.子女最佳利益说

子女最佳利益说认为亲子关系的确认应从婴儿的最佳利益出发，以哪一方可以为儿童提供更好的成长环境为条件，选择儿童法律上的母亲。 因此，法律不规定代孕子女法律上的父母，而是交由法院根据双方实际情况综合考虑，确定子女的归属。

笔者认为在处理代孕子女亲子关系问题时以“ 子女最佳利益”为最高指导原则，将“子女最佳利益”放在第一位，以 “谁担任代孕子女最为有利”为出发点，在最大限度上保护代孕子女的做法是恰当的。

四、完善我国代孕的建议

（一）以立法形式规制代孕

为防止代孕技术的滥用，立法应当对相关主体加以限制。首先，规制主体资格。主要包括以下几个方面：一是代孕委托方的主体资格。二是代孕母亲的主体资格。三是监管主体资格和实施主体资格。 其次，规范代孕合同的内容。主要包括：代孕子女亲权与监护权的归属；支付报酬及补偿数额的确定；受托方怀孕期间的权利保障；关于妊娠的终止问题。最后，应对违反代孕合同的法律后果进行规制，让代孕变得有法可依。

（二）对代孕实施行政监管

对代孕实施行政监管是解决代孕纠纷的一种有效途径。重点应放在以下几点：第一，行政机关审核代孕合同的合法性；第二，代孕合同以主管部门的核准登记（备案）为生效依据；第三，代孕医疗机构应具备成熟的代孕技术，开展业务必须经过有关部门的批准，相关部门进行监督，避免非法代孕。

（三）规范司法个案审判流程

在实践中，法院应当受理代孕纠纷案件。案件受理后依照如下审判流程审理：首先，法院应当确定代孕双方的主体资格、合同是否有效。其次，法院应当审查代孕双方签订的合同内容。最后，针对代孕纠纷，法院的判決应当具有执行力。

五、结论

我国立法目前在代孕问题上尚属缺位，对待代孕问题也是消极否认，中国如果希望通过立法解决这个问题除了需要协调好社会伦理关系，更要考虑法律体系的统一、连贯和完整。本文认为在不违反现有立法体系的前提下，应适当的开放代孕，以子女最佳利益说作为认定代孕亲子身份关系的制度基础，同时禁止商业代孕，规范代孕模式。

注释：

王蕾.代孕合同特殊法律问题研究.武汉：华中科技大学硕士学位论文.2009.

王贵松.中国代孕规制的模式选择.法制与社会发展.2009（4）.

《婚姻法》第六条：结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁.晚婚晚育应予鼓励.

谭冰涛、段勇.代孕生育中的亲子关系.人民司法.2010（13）.

杨芳、潘荣华.台湾地区代孕合法化之争研究.台湾法研究.2006（3）.

张燕玲.论人工生殖子女父母身份之认定.法学论坛.2005，20（5）.

参考文献：

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[3]王彬.法律论证的伦理学立场——以代孕纠纷案为中心.法商研究.2016（1）.

[4]杨遂全、钟凯.从特殊群体生育权看代孕部分合法化.社会科学研究.2012（3）.endprint