商业服务视域下银行金融卡被盗刷的法律问题分析

毕德旭

内容摘要：本文针对银行金融卡被盗刷的犯罪现象，探析了伪卡交易这一犯罪行为的法律认定、密码泄露过错的举证责任、民刑交叉审理、民事诉讼主体等问题，并基于商业服务的视域就预防银行金融卡被盗刷提出了相关的建议。

关键词：银行金融卡   盗刷问题   法律建议

银行金融卡被盗刷的相关法律问题分析

案例分析。蔡先生是秀屿区一家银行的储户，2017年12月9日，他突然收到短信，提示自己的借记卡账户在境外被人通过ATM 机分5次取款，含手续费合计8213.28元。蔡先生马上找到银行，银行方面称钱款被人在柬埔寨取走，蔡先生与银行协商，要求银行赔偿被拒。蔡先生向秀屿区法院起诉，称银行有义务保护存款安全，存款被盗，银行负有不可推卸的责任。在法庭上，蔡先生称交易发生时其本人和涉案银行卡均未离开莆田，同时监控录像显示，在ATM 机上操作的取款人并非他本人，并提交了存折和银行卡。银行辩称，蔡先生一直未证明其银行卡被盗刷，银行提供的借记卡符合安全规定，没有证据表明该卡被复制。银行卡密码具有唯一性和排他性，是蔡先生为其本人利益所设定和持有，除非蔡先生泄露密码，否则他人无从知晓，蔡先生应对未授权他人进行取款及未将银行卡密码外泄负有举证责任。秀屿区法院审理认为，持有银行卡和输入正确密码是完成交易的必要条件，银行未能辨识借记卡真伪，应担主责;另一方面，蔡先生对其银行卡密码也有妥善保管义务，因此其对存款损失也有过错。据此，法院判决银行承担主要责任，酌定为80%，需赔偿损失6000多元。

伪卡交易法律认定问题。针对伪卡交易的情形认定，是判断发卡行承担相关责任的重要条件，具体来看，哪些情形可以认定为伪卡交易，在很多的法律法规中，将“其他能够证明伪卡交易的情形”作为对于伪卡交易情形认定的其他暂时没有考虑到或者出现的伪卡交易情形进行涵盖。在基本的法律法规中，将涉案银行金融卡账户短时间内在异地交易，且有证据能够证明或者推断持卡人并没有在涉事银行金融卡的交易地作为最基本的伪卡交易认定情形，即一旦用户的银行金融卡发生异地被刷或是境外被刷的情况，例如，上一案例中提到的蔡先生发现自己的银行卡在境外被刷了8000元，在发现这一盗刷情况后，蔡先生只需要证明在银行金融卡被刷的时间范围内，自己并没有在境外出行的记录，证明自己不在盗刷现场，从而认定境外的银行金融卡消费行为为伪卡盗刷行为。但是，还有一种情况就是用户的银行卡金融被盗刷，但是将其当成是一般的诈骗短信，没有引起重视，在时隔一段时间后才向银行打电话挂失，挂失一段时间后才向公安机关报案，这种情形下，即使用户的银行金融卡的确被盗刷了，但是因为事隔时间较长，法院在审判时不得不考虑持卡人是不是将卡交由他人并告知其密码，从而导致了银行金融卡的提现或盗刷行为，因此持卡人需要承担更多的责任，而相关银行可能只需要承担较小一部分的经济损失。这就要求持卡人在收到银行发来的账户资金变动的消息时，要足够重视，如果不能确定真伪，可以就近到自动取款机上对于银行金融卡进行查询操作，并且打印凭条，为银行金融卡可能潜在的损失做好材料的证明准备，防止自身损失更多。

密码泄露过错的举证责任问题。在银行进行取款，需要用到真实的银行金融卡和正确的密码，两把钥匙构成双重锁，对于用户的账户资金安全进行保护。但在交易中往往会出现密码泄露的问题，密码泄露的责任应该归属于哪一方，是银行还是持卡人，这一点上常存在一些争议。密码泄露过错也可以称为是持卡人没有盡到保管密码的义务，对于这一过错的举证责任，相关地区的法院也存在争议和差别。一般归结为三类：第一类，严格过错责任原则，通过将举证的责任分配给持卡人，持卡人在银行金融卡被盗刷后，必须拿出证据证明银行存在泄漏密码的行为，不然就会认定是持卡人自己泄露了密码;第二类，将举证的责任分配给发卡行，如果银行无法证明银行金融卡是因为泄漏密码而导致被盗刷，则认定持卡人尽到了密码保管义务;第三类，在第二类情形基础上，在某些情形下认定持卡人没有尽到密码保管义务，如持卡人委托他人办理相关业务的行为，导致过程中的密码泄露，从而造成持卡人经济损失。笔者认为，除了银行真正能够证明持卡人将密码泄露给他人的行为存在，将密码泄露的过错责任举证完全分配给持卡人是不合理的，因为现代科技的发展较快，金融卡盗刷犯罪团伙对于新的盗刷技术也在进一步提升，在此背景下，持卡人即使做了相应的密码保管，但依然有被窃取密码的危险。

伪卡交易的民刑交叉问题。伪卡交易类案件都带有民刑交叉的性质，对于这类案件的审理，到底是采取全民事、还是先民事后刑事还是先刑事后民事，这种情形应该如何认定，还需要进一步探讨。我国最高人民法院在2005年就对伪卡盗刷行为的相关案件处理问题进行了受理批复，各地法院应当受理用户银行金融卡被复制盗刷的案件，不过对于同一案件的审理，不同地区可能会出现不同的审判结果。针对伪卡盗刷的案件，如果按照先刑事后民事的顺序进行审理，那么银行金融卡用户可能需要等待较长的刑事案件审理时间，这样不利于持卡人及时维护自己的权益，很多伪卡交易行为都是发生在境外的，对于此类刑事案件的查处难度较大，需要耗费一定的时间，这对于持卡人来说是等不及的。笔者认为，在伪卡交易的案件中，持卡人向发卡银行要求承担其银行金融卡被盗刷的损失，虽然这一案件与银行金融卡伪造人员存在一定的联系，但是这两种行为实际上不属于同一法律范畴。此外，银行与持卡人之间的存款事实与持卡人和伪卡盗刷人/团伙的骗取存款事实本身就是相互独立的两个事件，对于民事案件的审理不会对刑事案件的审理过程和结果产生影响，将两个案件分开审理具有一定的合理性和合法性。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条也做了明确的规定，即“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”，因此对此类案件先进行民事处理，不影响涉案刑事部分的处理。同时，银行作为储蓄机构，应当向储户支付存款的义务并不因案外人的盗窃行为而免除。根据《合同法》第121条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”银行在赔偿了储户损失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人求偿。

伪卡交易的民事诉讼主体问题。伪卡交易涉及的相关主体较多，包括发卡行、持卡人、取款行、犯罪分子等，不同身份和利益代表方之间的法律关系相对比较复杂。发卡行和持卡人之间是储蓄存款关系，发卡行和取款行之间是委托代理关系，持卡人和取款行之间是消费关系。要确定案件的主体，首先要明确交易中各方参与者之间的法律关系，在持卡人对于发卡行提出追究其储蓄存款违约责任时，银行会提出针对收款行和犯罪分子的违法违约责任进行追诉，以期减少自己所需要承担的责任部分，对于这诉讼主体的明确，笔者认为不应该加入第三方的责任主体，诉讼主体应该就是存在法律关系的双方，在双方的民事案件审理结束和赔偿到位后，银行可以作为诉讼者提出针对收款行和犯罪分子的责任追究。

银行金融卡防盗刷的建议

立法层面的建议。银行金融卡合同中的格式条款具有预先拟订性和单方决定性，在利益的驱动下，银行会最大化的规避自己要承担的责任，变相加大持卡人的风险负担，使持卡人处于不利的地位。基于此，明晰银行和持卡人的风险负担规则应该是立法层面的内核，将“防盗”作为银行的法定义务，并由最高人民法院厘定案件审理的主要争议点，界定双方的举证责任，设定实体规则，尽可能弥补格式合同的弊端，最大限度地维护持卡人的合法权益。首先，要明晰银行与持卡人责任分担的情况。应综合考虑原卡在谁手里、交易的时间和地点是否符合生活常识、银行监控是否能辨认出交易人的身份和原卡与伪卡的区别、持卡人挂失或报案与被盗刷的时间间隔、盗刷期间原卡的使用记录等要素来考量银行金融卡是否被盗刷。其次，要明晰银行金融卡被盗刷的损失责任分担问题。具体的分担情况分为三种：一是银行免责，这种情况适用于银行金融卡被盗刷完全是因为持卡人故意或重大过失造成的;二是双方都有过错的，银行承担主要责任，对于银行金融卡，银行具有保障其安全的责任，持卡人有对原卡及密码保管的义务，银行作为格式合同的主导方及银行卡的提供者和技术的支持者，其保障安全的责任是主要的，持卡人承担安全保障的次要责任，即使有证据证明持卡人存在一定的过错，银行也应承担主要赔偿责任。三是如果银行不能举证持卡人存在过错行为的银行先行赔付并保留追偿权，对于银行金融卡被盗刷，银行不能拿出有效证据证明被盗刷是由于持卡人的不规范用卡行为造成的，银行应先行赔付持卡人的损失，如果最终查明被盗刷的原因完全是因为持卡人的保管不善，或者与他人恶意串通实施金融诈骗，银行可以要求持卡人返还相应资金或者直接向侵权人追偿。

司法层面的建议。在银行卡被盗刷所产生的责任纠纷中，银行是否承担和如何承担法律责任，既是原被告双方争议的焦点，又是法庭审理的重点。第一，如果在案件审理过程中能够举证并认定银行金融卡是伪卡，被盗刷引起的财产损失的责任将由银行承担，但银行有证据证明被盗刷是由于持卡人没有尽到妥善保管原卡及密码义务的，持卡人将承担由此引起的过失责任，但应该对持卡人的过失作严格解释。第二，如果盗窃个人/团伙利用伪卡进行盗刷，持卡人在发现异常后未及时挂失进而造成损失的扩大，应当就扩大的损失承担一定比例的责任。在举证风险分配方面，基于银行金融卡进行合法交易必须要原卡及密码，举证也主要围绕这两个要素进行。在银行金融卡被盗刷的案件中，持卡人已经证明了“人卡分离”的事实是不存在的，那么银行金融卡之所以被盗刷除了持卡人自己将密码泄露外，大部分的责任是在银行这方面。银行出现对于储户信息的泄露主要有几个方面：一是银行出于特定的原因将信息透露给第三方;二是银行内部人员盗取了持卡人银行金融卡信息;三是银行在使用持卡人银行金融卡信息时不慎被第三者盗取;四是银行的客户信息系统被黑客侵入，信息被盗取。因此，银行在造成盗刷事实中应该承担更大的责任。

加强安全技术，提升安全系数。银行不仅负有保护持卡人财产安全的法定责任，更要具有防范银行金融卡被盗刷的能力和手段。针对目前金融卡频繁被盗刷的情况，银行作为责任主体之一，要做好金融卡的安全加密工作，采用先进的技术实现有效的账户安全管理，提升金融卡的安全系数。通过技术手段可以及时发现银行卡异常使用的情形并做到立即采取止付措施，以阻止损失的产生及扩大。工行宁波市分行推出的金融卡账户安全锁服务，帮助客户有效防范境内外金融卡盗刷风险就值得借鉴。宁波市民通过工银e生活、工行手机银行APP就可对金融卡进行境内境外、线上线下及夜间时段等多个交易场景的账户安全锁进行个性化设置，从而防范盗刷风险。金融卡账户安全锁分“境外锁”、“地區锁”、“夜间锁”、“境外无卡支付锁”和“限额锁”等五把锁，帮助客户全面防控盗刷风险。目前，工行宁波市分行客户可以为其名下的所有金融卡以及为他人开通的金融卡副卡设置账户安全锁功能。同时，通过掌上自助上锁、线上一键解锁、实时短信提示交易中止信息、回复短信即可解锁等便捷的功能设置，为客户实现更为便捷、灵活的金融卡自主风险管控新体验。此外，工商银行金融卡客户可通过工行手机银行中“安全中心”栏目，开通“境外锁”“地区锁”“夜间锁”三项服务。通过提升账户安全，减少类似的案件发生，既能保护银行的利益不受损，也能确保持卡人利益。

进行多方位宣传，提高用卡安全意识。银行要提升金融卡持卡人的安全防范意识，广设渠道开展形式多样的安全教育和宣传活动。一是开展日常宣传。充分利用网点多、覆盖面广的优势，在各营业网点开展金融知识现场宣传活动。把获取金融知识的途径和防范风险的技能重点向农民、务工人员、青少年、老年人和残疾人等人群宣讲。有针对性的开展金融知识宣传活动，使其掌握符合其需求的金融知识。在全行网点电子显示屏上滚动播放金融知识宣传活动口号，在营业网点悬挂宣传横幅、摆放宣传牌，在营业大厅设立咨询台或宣传橱窗，摆放宣传资料，进行金融卡安全使用和保护知识宣传，引导、传授消费者正确运用金融知识的技能，提高对金融卡安全知识的认知与防范。二是开展专场宣传。在营业网点通过陈列金融卡安全使用宣传展板、散发宣传资料和接受群众咨询等形式进行专场宣传;到市内高校围绕个人征信、电信诈骗、校园不良网络借贷、银行卡密码保护等知识开展现场宣传，帮助在校学生提升信用意识、增强识别电信诈骗的能力，保护好密码，并警惕校园贷违法犯罪。三是进社区进企业宣传。通过金融知识普及进社区进企业宣传活动的开展，进一步向公众普及金融知识，提升公众的金融素养，促进他们在金融卡使用中注意安全问题，告知持卡人在发现账户异常的情况下，提高警惕，做好安全防护工作，切实维护好自身的利益。

当前，虽然涉及到银行金融卡的法律法规及相关的指导意见有近30部，但银行金融卡被盗刷的现象依旧存在，且事后维权困难，各地法院的具体判例也存在一定的差异。为了确保广大持卡用户的金融安全，一方面相关方面的法律问题需要进行完善，针对伪卡的认定、诉讼主体、举证责任分配等方面进行明晰，提升法律的适用性和公平性;另一方面银行也要重视自身义务，强化技术升级，提升金融卡安全系数。同时，个人也要养成良好的用卡习惯，掌握金融风险的防范技能。只有这样，银行金融卡被盗刷的问题才会得到有效遏制，个人的财产安全才会得到切实保障。

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