浅析国有担保公司业务运作中的法律风险及防范

黄仁丽

（贵州大学 法学院,贵州 贵阳550025）

担保行业在我国如雨后春笋般地飞速发展，它满足了新经济形态下的业务运转，受到大中小企业的广泛青睐，企业将担保公司作为信贷保障，银行将担保公司作为信贷的避风港。几年内担保行业呈现出蒸蒸日上的景象，担保项目应接不暇，但随着经济形势的变化，实体经济遭受冲击，违约率、坏账率不断攀升导致担保行业因大量的代偿和信贷危机业务无法开展，经营困难，政策性的国有担保公司在风波中也不能幸免。国有担保公司与中小型担保公司相比资金雄厚且稳定，担保费低、门槛高，也因此承担着较大的业务风险和法律风险。而现在真正从事银行业担保业务的担保公司比例很小，多数担保公司自有资金不足，多是以“联合理财”“委托理财”“点对点借款”等方式从事民间借贷融资活动，一些担保公司变相吸收公众存款进行放贷，很多人并不了解担保公司对外总担保额可以放大到其自有资本的10倍，有了担保公司的介入，公众或者银行很容易放松警惕，放松对借款人的资信审查。

国有担保公司在开展业务中因法律风险观念、管理意识缺失导致在新的经济形态下举步维艰。如何破解国有担保公司的困境，则需要认真调研，深入了解其业务运作中的风险环境，构建完善的内部管理结构，才能使其破茧成蝶，从根本上解决问题。

1 国有担保公司业务运作中的法律问题

国有担保公司在正常的业务运作中缺乏业务风险意识，流程混乱，项目评估不足、内部人力资源缺失等原因导致其潜在的法律风险。

1.1 反担保措施缺失或造假

在担保业务中，银行通常因借款人缺乏有效的担保措施或者办理抵押困难而要求借款人寻求担保公司介入，以便将借款风险转嫁于担保公司。因此担保公司与借款人存在两种法律关系，即委托担保合同关系以及反担保关系。如何规避或者降低这种转嫁到担保公司身上的法律风险，反担保措施起到了举足轻重的作用。但在国有担保公司中常常存在反担保物无法办理抵押或者抵押的措施过于单一，反担保物的价值与担保承担的法律义务相差甚远。甚至出现假反担保物、假他项权证、假合同、假协议等等，导致国有担保公司在实现反担保权利时受阻，甚至权利无法实现。在实践中出现反担保人盖假公章、提供假他项权证、签署假的反担保承诺函等问题引起法律纠纷的案例不胜枚举。

1.2 流程混乱，缺乏统一的法律监督机制

在国有担保公司业务开展的前期，缺乏专业的项目负责人，业务员法律风险意识不足，业务员单方面追求业绩，忽略项目风险，通常呈现“一对一项目”而并缺乏团队协作，相互监督。在风险部门出具的法律意见书中，因缺乏项目相关调查而分析过于笼统或是形式单一，格式化形式严重的现象，无法出具专业法律意见。担保项目流转到评审委员会或者公司决策层手中，也仅仅只能依据业务员和法律意见书中片面的报告而做出不佳的决策。

国有担保公司的项目流程缺乏监督机制，使得虚假的信息成为项目决策的依据，导致法律意见书、评审报告往往千篇一律。例如，如何评估反担保物的实际价值，应当由项目负责人进行实际考察、搜集照片，针对房产、汽车等常态抵押物应当实际了解房产的性质是按揭还是全款，按揭的比例，是保障性住房还是单位房改房，该房产是否存在其他的抵押权人，是否有房产证，自建房是否有土地使用证等；汽车作为抵押物应当考察汽车的使用年限，是什么性质的汽车，是否可以转让，汽车的实际出资人是谁等相关的信息；针对权利质押的，还应当考察质押的权利是否可以流转。只有详尽的项目调查报告才能使风险部的法律意见书以及评审委员会的评审报告有效、真实地做出判断和评估，保障业务的开展，降低担保项目的法律风险。

1.3 格式合同文本较多，合同审核不规范

从国有担保公司的实践来看，主要签署的合同文本有委托合同、担保合同、反担保承诺函、抵押物唯一性申明、个人连带责任保证书等。在实践中，很多企业对担保合同重视不够，这一现象极易导致纠纷的发生，给企业经营带来很多不确定的法律风险[2]。通常是套用熟悉的合同模板，对于部分复杂多变的担保情形，以及反担保人特殊的地域差异缺乏变通性。有的合同条款规定过于笼统缺乏操作性，导致后期权利主张困难。例如反担保人提供林权许可证作抵押，由于林权抵押存在以下特殊性：（1）林权资产不能有效流转；（2）林权资产缺乏权威评估；（3）抵押林产不能及时变现；（4）抵押林权资产不易管理；（5）林权抵押常受到政策的影响，过于波动。如果仍套用一般的抵押合同，将会出现后期反担保权益难以实现，导致国有资产流失。笔者认为应当加强合同的管理和审核，在合同签订前审查项目的特殊性以及不确定的风险因素，对合同中容易导致双方争议和纠纷的条款做好补充说明，明确条款内容，降低法律风险。

1.4 保后追踪工作不到位，后续法律风险控制失灵

国有担保公司常常将工作的重心放在合同的前期审查和签订中，然而担保业务的档案资料齐全，合同签订规范，相关的抵质押都办理成功后并不意味着风险的终结而正是风险的开始。在各项合同的开始进入履行期时，缺乏后期项目跟踪，对担保客户经营情况、资产变动情况以及是否逾期还款等情况都缺乏及时了解，导致担保风险随着担保义务的履行逐渐递增。应当如何化解此风险？在实践工作中，应当指派业务员和风险控制部工作人员定期对反担保人的各项情况进行调查分析，出具保后跟踪报告，提交评审委员会审核。

在实践中担保后存在大量“借新还旧”以及担保展期的情形，对于“借新还旧”意味着对同一反担保人承担新的担保责任，此时我们应当全方位考察反担保人经济能力，抵押资产情况，审查前期签订的合同效力和履行期限。对于借款人本人之外的反担保人所签订的合同是否有效，是否需要重新签订。对于担保展期的情形，还应当由风险控制部工作人员审查展期长短，相应的抵质押或反担保人是否义务期限届满需要再次出具相应的反担保函。在实践的案例中存在展期延长但并未通知反担保人或者没有续抵押的情形导致反担保权利无法实现。

2 国有担保公司内部管理机构构建中的问题

国有担保公司不仅有来自外部的业务风险，还有内部管理的风险，主要表现在职权分工不够明确、权责不统一、内部管理混乱，缺乏监督考核机制。

2.1 内部机构设置混乱

国有担保公司与民营担保公司相比的一大不足就是内部机构设置不完善，业务运行流程复杂，在长期的业务开展中积累出不少自身问题。例如，业务人员不固定，人员流动大，导致同一担保项目经手多人，最后导致信息不对称，档案缺失。法律服务部门或者风险控制部门在业务运行中常常被 “架空”，业务运作中的工作人员缺乏法律意识和业务风险意识导致后期法律风险增大。聘请的法律顾问因法务部门工作人员沟通联系障碍致使国有担保公司后期承担较大的法律风险。笔者认为，应建立系统完善的内部管理体系，明确职权划分，权责统一，各部门定期对接工作，及时沟通。即使考虑部门设置的制约因素，也应该设置专业法律工作岗位，由具有一定专业法律知识的人员担任，降低法律风险。

2.2 内部人员业务素质参差不齐

担保公司新入职工作人员缺乏岗前培训和定期培训是现阶段部分国有担保公司最大的弊端。担保业务的本质就是风险经营，风险管理能力和化解风险的能力是担保公司的核心竞争力，如若人员业务能力参差不齐将会给国有担保公司带来巨大的风险，包括很多领导班子也并非科班出身，而是在担保行业尝试、摸索和学习。笔者建议，加强业务人员岗前培训和定期培训，提高员工业务素质，定期学习《担保法》《公司法》等相关法律法规，及时了解国家对担保行业的政策和要求，做到与时俱进。

同时由于国有担保公司受到制度和机制的制约，内部工作人员工作积极性不高，因此建立员工的激励机制以及相应的责任追究机制对于降低担保公司的法律风险有着非同一般的重要意义。

3 对国有担保公司业务运作中的建议

通过以上分析国有担保公司业务运作中的法律风险以及内部管理结构风险，笔者对国有担保公司提出以下几点建议。

3.1 强化法律风险意识，完善反担保措施

担保公司以运营风险为生存之本，如何降低法律风险是其最关键的问题，尤其是针对国有担保公司，对于防止国有资产流失，国有资产的保值和增值显得更为重要。如何规避国有担保公司业务运作中的法律风险？应在秉持严谨的业务风险意识的原则上，扩大反担保措施的形式，从原来的抵押房产、汽车、个人或企业反担保承诺的常态反担保形式延展到股权质押、委托股权转让、附条件的债权转让等非常规多种形式并存。在个人或者企业的反担保承诺中应当实际衡量反担保人或者企业的债务承担能力，以及签署反担保函的真实性。最大限度地降低担保风险，以增加反担保人的还款压力，实现担保风险转移的目的。

3.2 优化人才结构，完善内部管理

一般来说，企业经营人员的选任都是由市场机制决定的。但是国有担保公司的国有性、高风险性和专业性决定了其在选任经营人员时应当遵守一定的规则，以此来达到该人员能在经营活动中承担起化解风险、促进资金融通的使命。因此在选任管理层时应具备良好的职业操守、扎实全面的相关专业知识和审慎的经营意识等。在具体的实施中可以借鉴美国对高级管理人员的准入作出的一系列规定，归纳起来有适当与合适原则、“四只眼”原则和居住地或居民身份要求原则[3]。对从业人员应熟知《担保法》《融资性担保公司管理暂行办法》等相关法律法规，参与相关业务知识等基本技能的测试，通过测试者可以获得奖励，形成良性竞争。

3.3 建立 “查、审、保”分离的业务运作机制

日本担保项目中采用严格的审保分离原则，银行审核企业贷款申请，合格后推荐给信用证协会，再由其对企业进行深层次的审查，调查后交由专门的评审机构综合考量后决定是否批准。我国国有担保行业可借鉴此做法，将项目调查、审核、担保相分离，职权明确、权责统一。在前期业务开发中，做好项目摸底调查，由业务员出具项目调查报告，风险控制部根据调查报告出具独立性和中立性的法律意见书，合同审核应灵活变通，根据项目调查情况作调整。评审委员会除了做好监督审查工作，项目保后的跟踪审查也是规避风险的重要手段，及时跟踪并做好应对策略，做到担保公司与被担保人信息对称，降低后续担保风险。

担保公司是个运营风险的行业，而国有担保公司必然具有其特殊性，在确保国有资产保值、增值的大前提下，应积极地应对，强化法律意识，重视制度，完善业务程序，在出现担保风险时及时化解，最大限度地降低风险，才能使其持续不断地发展，并在经济发展中占据重要的地位。

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[1]韩旭.担保合同常见法律风险及其防范[J].经济导刊,2011（3）:26-27.

[2]张波.我国金融市场准入监管的理念重构及功能实现[J].政法学刊,2008（5）:27-30.