工程招投标活动中不正当竞争行为的分析及预防

林 彤

（三明医学科技职业学院）

1 国内外招投标制度的研究

我国建设工程招投标的发展经历了上个世纪八十年代的观念确立及试点阶段、八十年代末到九十年代初的大力推行阶段和九十年代的全面推行阶段，我国的建设工程招标投标制度虽起步晚但发展较为迅速，与国际建设工程招投标制度在政府的管理方式、确定造价的依据、中标原则等方面还存在着明显区别。

在政府的管理方式方面，国际建设工程招投标制度中，将工程分为政府工程与民间工程，采用不同的招投标模式。政府工程必须采用公开招标的方式；民间工程除了采用公开招标的方式之外，还可以选择采用邀请招标、议标等招标形式。在我国，并未在招标投标管理模式上对政府工程与民间工程做出明确区分，对所有的工程项目均采用相同的招标文件编制方法、评标方法和中标人的选择方法。

在确定造价依据方面，国际建设工程招投标制度中并没有一个统一的确定造价的依据，这将造成不同投标人对同一个工程项目的投标报价相差悬殊。在我国，很长一段时间内，工程项目的造价计算需要根据国家或地方政府部门制定的定额，在消耗量计算没有错误的情况下，不同的投标单位的报价将相同。[1]1999年《建设工程施工发包与承包价格管理暂定规定》颁布，其中首次提出企业在报价时可以采用“企业定额”，这使我国确定工程造价的模式更加科学化，也距与国际接轨更进一步。

在中标原则上，国际建设工程招投标制度中，政府工程项目的中标人通常选择评标价格最低的投标人中标；民间工程项目的中标人可以由业主决定，可以是评标价格最低的投标人，也可以全凭业主喜好决定。在我国，定标时由招标人根据评标委员会的评标报告，在推荐的中标候选人选人（一般为1～3个）中，最后确定中标人，某些情况下，招标人也可以直接授权评标委员会直接确定中标人。

2 我国建设工程招投标现状中不正当竞争行为分析

我国建设工程招投标制度已得到全国范围内的推广，该制度不仅能促使项目实施更加市场化，还能更好地保证和提高工程的质量、控制投资成本、减少施工工期，但在实际招投标工作操作中，依旧存在不尽如人意的现象。

有的施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程，这种行为称为企业挂靠经营。有时这一行为会以分包的行为出现，如不具备投标条件的企业采取挂靠方式承接工程时，在投标前与挂靠方签订一份内部协议，在中标后，挂靠方与被挂靠方再签订一份正式的分包合同，而业主对这两家企业的内部协议很难知晓，等到出现施工合同纠纷时，为时已晚。

还有企业在中标后，将所中标的范围完全地以分包的形式转手给另一家企业，[2]而接手的企业可能并不具备招标人在招标阶段提出来的资质条件，这一行为称为转包，在评标阶段，这一行为却不一定能被评标委员会发现。

除了挂靠、转包现象之外，陪标的现象在邀请招标中也时有发生。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）规定：招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。若招标人有意选定特定的某家企业中标，则被邀请的其余企业均就由这家企业来确定，其余企业就是陪标企业，以此确保中标。

有的业主或招标代理机构，为了让特定的投标人能够承接其项目，将原本应进行招标的项目化整为零，将原本应该进行公开招标的项目变成可进行邀请招标的项目，更有甚者，不惜采取设置不合理条款限制或排除潜在投标人、向特定的投标人泄露项目保密内容、对评标标准做倾向性修改等做法。

上述现象不但违背工程招投标制度推广的初衷，且扰乱健康的建设工程市场秩序，影响其他投标人对招投标制度的信赖。

3 我国建设工程招投标不正当竞争行为的原因探究

根据《招标投标法》的规定，建设工程招标投标活动应遵循的基本原则包括公开、公平、公正和诚实信用。在招投标活动中，业主、投标单位及行政监督执法部门均应遵照招标投标的程序和要求开展活动。造成当今招投标活动中出现不正当竞争行为的原因有一下几点：

（一）我国招投标制度需要进一步完善

我国自1999年通过《招标投标法》以来，陆续增加《工程建设项目招标范围和规模标准规定》《工程建设项目自行招标试行办法》《建筑工程设计招标投标管理办法》等法律法规，但这并没有遏制部分招标人在招投标活动中钻空子让特定的投标人中标，这些行为往往用合法的幌子掩盖非法的目的，行政监督部门一般很难界定和发现，这种极具欺骗性且难以界定的行为在监管上不易找到具体的依据加以制裁。

（二）招标代理机构市场趋于饱和出现恶性竞争

工程招标代理机构进入市场的门槛相对较低，行业内涌入大量并不具备相应工作经验和专业知识的从业人员。[2]在激烈的市场竞争下，一些招标代理机构为了追求自身的利益，将工作重心放在博取业主好感的公关工作上，更有甚者为了获得招标代理权答应业主不合理的要求，明招暗定的行为使具有良好专业素质且强综合业务能力强的招标代理机构失去竞争优势。

（三）招投标监管环节尚不连贯

在我国的招投标制度中，有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。国务院工业和信息化、住房和城乡建设、交通运输、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督，但在监督时会因为各监督环节的连贯程度不够，导致监管环节脱节。

（四）评标工作时间太紧应付了事

根据《招标投标法实施条例》的规定，招标人应根据项目及评标专家的具体情况设置合理的评标时间。但在实际工作中，招标人有时在开标前一小时或开标后随机抽取评标专家，而评标活动又要在开标当天结束，则留给评标委员会的时间非常有限。这导致评标专家们需要在紧迫的时间内详细审查每一份标书，并给出准确的评审建议。参加评审专家都有各自的本职工作，在时间紧任务重的情况下，专家们在评审时就会选择应付了事。

4 我国建设工程招投标不正当竞争行为的预防

（一）正确认识招标活动，规范招标代理机构

招标人作为建设工程招投标过程中的主导者，应正确认识不正当竞争行为不但违背招投标活动的基本原则，而且会对健康的市场秩序造成冲击，行政监管和公平竞争的缺失会增加项目成本工程质量也难以保证。招标人应当加强自身企业内部管理，保持遵纪守法、公平公正的经济姿态，拒绝不正当竞争行为。行政监管部门应加强对招标人招标资格、招标文件的审查备案的管理。

招标代理机构进入市场门槛过低、竞争过于激烈导致恶性竞争的现状也应加以规范。在招标代理机构应提高从业人员的工作能力和业务素质，提升职业道德水准。行政监管方面要进一步加大对招标代理机构的检查力度，完善招标代理监管制度，建立信用等级评价方案，鼓励社会共同参与对招标代理机构进行信用等级评级。

（二）投标单位分级竞争，强化投标活动管理

资质较低的小企业与实力雄厚的大企业在同一市场竞争对小企业十分不利，小企业长期处于劣势地位，则将采取挂靠、陪标、拉拢招标代理机构等行为获取中标机会。对建筑招投标市场进行详细的划分，可以避免实力悬殊的企业竞争，给各投标单位一个公平竞争的环境。

在投标活动过程中，招标人或招标代理机构应对投标人递交的资格审查材料进行详细核实，一旦发现作假行为要及时上报监管部门，监管部门应给予相应处罚措施。此外，还需进一步完善电子招投标交易管理平台，使各地区系统可互相兼容，实现信息功能共享，将资源充分利用起来，实现对投标单位的各地全面监管。

（三）重视全过程监管，促进各环节协同工作

在招投标准备、实施、决标、合同履行阶段均应有行政建筑部门介入，行政监管部门应在各阶段均做好监管工作。在准备阶段，从初步制定招标方案到公示招标方案，监管部门应注意招标人或招标代理机构是否采用了恰当的招标方式，是否存在逃避招标的行为。在实施阶段，监管部门应重点监督对招标人与投标人之间是否存明招暗定、投标人是否存在拉拢其他企业陪标等行为。在决标阶段，监管部门应在评标专家的选取过程中减少人为因素影响，对评标专家应回避却不回避的情况及时采取措施。在合同履行阶段，监管部门应对中标单位将中标项目以分包形式掩盖转包事实、将中标项目交给挂靠企业承包等行为进行严厉打击。

我国各行政监管部门在招投标活动中承担着各自的角色，不同部门在招投标活动各环节采取协同工作，[3]可以实现文件审批、行政监督等资源的共享，在工作流程不同阶段，各监管部门在做好本职工作的同时，及时进行监管工作交接，将更有利于招投标活动全过程监管。

（四）提高评标人员评审质量，增加评标人员责任约束

要洞察招投标活动中不正当竞争行为，及时防止不正当竞争行为给业主、招投标市场带来的不良后果，评标委员会是最后一道防线，若要实现评标效果最优，提高评标人员评审质量迫在眉睫。

首先，提高专家素质，规范专家抽取。评标专家的素质高低，会直接影响评标结果的准确性。评标专家入库前进行严格考核，在库期间需参加培训学习，定期考核若不及格则退出专家库。[4]与此同时，积极吸取行业内掌握新技术、新知识的专家入库。

其次，合理安排评标时间，追求不作为责任。评标阶段时间过紧，影响着评标专家的评审质量，招标人需要考虑专家们的工作效率并听取专家评标时长建议，满足评标专家的要求。此外，还应对评标委员会中因专家在评审过程中出现违法违规行为追究相应法律责任，在《招投标法》《评标委员会和评标方法暂行规定》中，针对评标专家的处罚也只是警告、除名或者罚款，较于评标专家在评标过程中的作用，这样的追责显然失衡，应从评标专家与招标人达成合同协议入手，在评标专家违约的情况下，依据合同约定追求其民事责任。[5]

5 结语

综上所述，工程招投标活动中不正当竞争行为的预防，不可单纯依靠行政监督管理部门的监管，一方面需要招投标活动中各参与方意识到不正当竞争行为给建设工程市场带来的不良后果，自觉遵纪守法，另一方面行政监管部门需要从多方面剖析不正当竞争行为问题产生的根源，用科学有效的手段，加强对建设工程招投标活动的管理，使我国建设工程招投标制度更加完善。