正当程序原则的司法逻辑
——“于艳茹诉北京大学违法撤销学位案”判解*

张 圆

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

一、问题的提出

我国行政法学界引入英美法上的正当程序已有多年。对于正当程序的历史沿革、构成要件与适用范围等建构论上的研究，可谓成果颇丰。然而，无论是国外的实践经验，还是本土的立法现状，都没有在具体的部门法中使用正当程序这一概念。这表明，正当程序不是那种能产生直接约束力的法律定义(美国宪法中的正当程序相当于法律宣言)，而是一种贯穿于法律运作系统的正义观念。它需要依靠特定形式的转化，才能达到制约权力行使者的目的。有两条实现路径可供选择：一是立法者在制定法律时，将正当程序的原则性内容以合乎该法特征的方式进行法定安排；二是司法者在适用法律时，把正当程序作为解释的动机或目标来操作法律适用活动。

第一条路径以立法者拥有强烈的自觉意识与成熟的立法技术为前提。但现行有效的许多行政法规范因颁布时间早，没有程序规定或规定粗略。短时间内无法补全这些法律。于此背景下，第二条路径就具备了更高的现实意义。一边是有完善程序的新法，一边是待修补的旧法。在这样的“法律大前提的集合”中，法官如何基于通行的法律方法来修补诉讼所涉的旧法，仍是待解的难题。此问题又可以细分为两个方面：其一，司法凭借《行政诉讼法》赋予的何种审查权实践正当程序之于行政行为的要求，即正当程序的效力根据问题。其二，个案中最低形式的程序要件以及确定这些要件的方法分别是什么，即正当程序的基本内容问题。

自田永案、刘燕文案和张成银案以来，法院逐渐开始在判决中吸收正当程序原则。不过对于正当程序的效力根据和基本内容，已有判决的回应隐晦分散，没有完整的框架。最近引起强烈反响的“于艳茹诉北京大学违法撤销学位案”[注]本案两审终审。一审判决由北京市海淀区人民法院作出((2015)海行初字第1064号判决)，认定被告北京大学撤销原告于艳茹博士学位的决定违法。二审判决由北京市第一中级人民法院作出((2017)京01行终277号)，维持原判。因该案被冠以“法院保护抄袭者”之名，在社会上引起了广泛讨论。(以下简称于艳茹案)正视了这两大问题。因此，提炼本判决的一般化思路是有益的。

二、主要案情与判决概要

(一)主要案情

于艳茹(一审原告，二审被上诉人，以下简称X)系北京大学(一审被告，二审上诉人，以下简称Y)历史学系2008级博士研究生，于2013年7月取得博士学位。2013年1月，X将其撰写的论文《1775年法国大众新闻业的“投石党运动”》(以下简称《运动》)向《国际新闻界》杂志社投稿。在论文被接收后，X把它作为科研成果列入博士学位答辩申请书。2014年8月，《国际新闻界》发布公告，认为《运动》一文构成严重抄袭。同年9月，Y组织专家调查小组对涉案论文开展审查，X就是否存在抄袭进行了一次陈述。2015年1月，Y所属学位评定委员会根据专家报告，判定《运动》一文属于严重抄袭，同时撤销了X的博士学位。X不服决定，遂发生争议[注]本文以终审判决为主要分析对象。为说明需要，个别之处会提到初审的部分内容。。

(二)判决概要

“正当程序原则是裁决争端的基本原则及最低的公正标准，其在我国行政处罚法、行政许可法等基本行政法律规范中均有体现。(……)对于正当程序原则的适用，行政机关没有自由裁量权(……)(北京大学)应自觉采取适当的方式来践行上述原则。”[注](2017)京01行终277号,第12页。

“正当程序原则保障的是相对人的程序参与权(……)相对人只有在充分了解案件事实、法律规定以及可能面临的不利后果之情形下，才能够有针对性地进行陈述与申辩，发表有价值的意见(……)北京大学在作出《撤销决定》前由调查小组进行的约谈，不足以认定其已经履行正当程序。”[注](2017)京01行终277号,第13页。

三、正当程序原则的效力根据

(一)两种观点：“正当程序”与“法定程序”的关系之争

正当程序原则的效力根据回应的是“行政主体为何必须遵守该原则”[注]根据美国法院的解释，宪法规定的正当法律程序可分为程序性的正当法律程序和实质性的正当法律程序。前者要求一切影响公民权利的政府行为应当符合个人的最低公正标准，后者强调立法机关制定法律时必须合乎公平与正义。参见周佑勇：《行政法的正当程序原则》，载《中国社会科学》2004年第4期，第116页。本文探讨的正当程序仅指程序性的正当法律程序。。在法律没有明确涉及正当程序内容的情况下，正当程序如何从法规范层面介入是司法审查面临的首要难题。尽管“我国的正当程序源自英国自然法意义上的自然正义与美国实在法意义上的正当程序”[注]许春晖.行政诉讼法修改草案应增设正当程序规则[J].东方法学,2014,(3):155.，但是我们既没有在法律上确认正当程序原则且大量的行政行为类型没有对应的程序规则，也没有在司法上形成相对统一的见解。本案中Y作出决定所依据的《学位条例》及相关法律法规没有明文规定撤销学位的程序，法官先得寻找正当程序得以适用的法律空间。

以往的研究对此有两种不同的看法。一种观点认为，正当性与合法性相对。由于法定的行政程序经常缺位，为保障行政相对人的合法权益，体现最低公正标准的正当程序可以借助《行政诉讼法》中“滥用职权”、“显示公正”(2014年修订为“明显不当”)等司法审查的模糊用语来发挥对行政权的约束作用[注]江必新.行政程序正当性的司法审查[J].中国社会科学,2012,(7):135-137.。这种观念源于中国传统行政法采取的规范行政行为的“合法-合理”二元机制。自上世纪90年代以来，独立于合法性之外的行政合理性原则逐渐成为理论界共识。当时的认识为，“合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权的存在扩大。无论行政自由裁量权的滥用或行政裁量显示公正，都是对行政法治的破坏。故而，我们既应当承认自由裁量权的作用，又应当加强对自由裁量权的控制，正是在此需要下，合理性原则产生了。”[注]罗豪才.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社,1996.61.

然而，一旦将合理性理解为更高的行为标准，实定法的束缚就会被打破，非法治因素便迅速进入。于是一段时间内，公认的道德规则(一种正义)、社会成员的多数认同、法令政策以及客观规律等纷纷成为行政合理性的代名词。为纠正偏差，有学者提出以法治观念、宪政民主、相关实体规则和法律形式要件来重新划定合理性原则的条件[注]关保英.论行政合理性原则的合理条件[J].中国法学,2000,(6):81-84.。在国家实践层面，(国发[2004]10号)《全面推进依法行政实施纲要》把公平公正、平等对待和比例原则等更接近法律内在范畴的陈述作为行政合理性的具体要求。事实上，行政自由裁量权的界限是法律法规划定的，权力过大或行使不当可归结于立法不完善与机械适用。从前述关于合理性含义的变迁来看，“作为规则的解释(推理)者”而非“作为规则的超越者”，正在不断扩充曾被狭隘化的合法性原则的内容。尽管主流仍为二元的评价体系，但是合理性(正当性)已经被置于合法性的框架内，即合理性条件的来源必须于法有据。

另一种观点则提出，正当性可为合法性所包含。这种观点主要不是理论自发的，而是出现在审判实践中。如果行政行为不符合身为底线的正当程序，必定属于违反法定程序，司法机关可直接依据《行政诉讼法》明文规定的“法定程序审查权”撤销或部分撤销该行为[注]孟凡壮.论正当程序原则在行政审判中的适用——基于75份运用正当程序原则的行政诉讼判决书的分析[J].行政法学研究,2014,(4):143.。换言之，正当程序是法定程序的同义词。该观点最大的难度在于正当程序到法定程序的逻辑过渡。即便辩护者坚称，“法定程序的‘法’，不应仅仅理解为法律、法规和规章的具体规定，还应当包括法律精神和原则的要求，”[注]何海波.正当程序原则的正当性——一场模拟法庭辩论[J].政法论坛,2009,(5):97.也掩盖不了其缺乏严谨的方法论外观这一事实。是“新壶新酒”还是“旧壶新酒”，于艳茹案的裁判者会如何选择呢？

(二)裁判论点：“正当程序”是类推适用的结果

本案法官之所以判定Y作出行政决定时应当依循正当程序，一个关键的理由是正当程序的要义已经以法定的形式在《行政处罚法》《行政许可法》等基本行政法律规范中体现。在涉案规定存在漏洞的情况下，尽管法官没有进行严格的逻辑推论，但是仍显出其通过类推适用填补法律漏洞的痕迹。“类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质相类似之规定，而为适用，”[注]〔13〕杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.163.161.“依逻辑之三段论法推演而成。”〔13〕若以《行政处罚法》为类比对象，本案类推适用的逻辑过程如下：对于所有的行政处罚(M)，法律规定行政主体必须依照听取当事人的意见等法定(正当)程序进行(P)。此为M→P。撤销学位(S)与行政处罚(M)都是使相对人遭受不利影响的行政行为，两者在行为性质上相类似(详述见第五部分)。此即S～M。所以行政主体撤销学位(S)时也应当听取当事人的意见(P)。也就是S→P[注]关于类推适用的三段论模型，参见梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995.273.。不过令人遗憾的是，法官没有完整地展现这层论证，而将过多的笔墨用于强调正当程序的基本性和不可排除性，甚至让读者产生某种错觉——正当程序原则已经在全部的行政法律规范中被一般性地确认。

倘若拨开种种不必要的枝节，把类推适用视作法官剖析正当程序效力根据的核心手段，那么正当程序还是以“被解释的法定程序”的姿态来限制行政权。模糊化正当程序与法定程序的界限，这正是上文提及的第二种处理方式。学者建议的“援用滥用职权和显示公正条款”尚未被审判实践所采纳，毕竟二元制的审查同《行政诉讼法》总则中“法院对行政行为是否合法进行审查”的规定之间有难以调和的张力。需要注意的是，关于正当程序与法定程序的关系判断，是研究者挖掘出来的，而非法官的自觉说明。一审法官引用《行政诉讼法》的“违反法定程序”一项撤销了Y的决定，但在判决主文中却丝毫不见用作理由的正当程序和用作根据的法定程序的逻辑过渡。二审法官则直接放弃援引相关款项。这可以说是一个疏漏，容易使行政机关以及社会公众误认为法官代替人大立法，以致无法理解何为“法律内的法的续造”[注][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].北京:商务印书馆,2003.249.。法官的任务还在于解决这些问题：类推适用如何与《行政诉讼法》“保护相对人合法权益”的价值取向相衔接[注]类推适用(一些学者所称的类推解释也在此种意义上被使用，不同于狭义的类推解释)在民事领域是可以被运用的。刑事法因“维护被告人的合法权益”这一价值目标而严格限制引入类推适用。在行政法上，鲜有法律解释和法律推理的研究，所以类推适用同“限制行政权”的行政法理念的关系还需要论证。？类比事物时找到的相似特征是否是引起法律效果的本质条件？以及类推适用时法律规范在何种程度上被“借用”(形式的规则援引或实质的内容援引)？

四、正当程序原则的基本内容

(一)程序自由裁量的界限：要件与效果

正当程序原则的基本内容处理的是“行政主体至少应当达到的程序要求”。除了公平听证和避免偏私两大传统的次原则外[注]公平听证原则指任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。避免偏私原则指任何人或团体不能作为自己案件的法官。参见王名扬.英国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1987.152.，正当程序还在我国的行政法领域衍伸出行政公开等新内涵[注]周佑勇.行政法的正当程序原则[J].中国社会科学,2004,(4):123-124.。本案争议的焦点集中在行政主体是否已遵循公平听证原则上，即Y是否充分听取了X的意见。鉴于各种行政行为的独特性，即便撤销学位的程序类推适用行政许可或处罚的程序，也不可能一一对应。法官的目标只是总结作为类比的法定程序中所蕴含的实质理由，从而推理出既定法预设的那种不可动摇的程序要件。但是“行政机关可以就履行正当程序的具体方式作出选择”[注](2017)京01行终277号，第12页。。在本案中，学位撤销程序这一隐藏的法律概念是不确定的，Y进行了裁量，认为无规定就等于无程序。法官则否认了这种要件裁量的合法性，仅承认Y有权采取达成程序要件的效果裁量[注]所谓要件裁量，是指行政主体在认定有待适用的法律要件时享有判断的空间。而所谓效果裁量，是指行政主体认定法律要件之后在选择行为的效果上享有裁量的自由。王贵松.行政裁量的内在构造[J].法学家,2009,(2):32.。由此可知，正当程序原则的基本内容就是那些经由解释或推理导出的法律要件，既不是设立要件之前参考的自然法则，也不是确定要件之后实施的具体措施。

(二)以公权利保障衡量程序的正当性

行政诉讼的功能类型可以分为主观公权利保护模式和客观法秩序维护模式[注]所谓主观公权利保护模式就是指国家设立行政诉讼制度的核心功能在于保障人民的公权利，而客观法秩序的维护只是在保障人民的公权利的范围内附带功能的理想模式类型。所谓客观法秩序维护模式是指国家确立行政诉讼制度的目的是维持行政客观的公法秩序并确保公法实施的有效性，其功能取向在于协助行政创造或重建行政行为的客观合法性。邓刚宏.论我国行政诉讼功能模式及其理论基础[J].中国法学,2009,(5):54-56.。根据《行政诉讼法》第1条的规定，保护公民、法人和其他组织的合法权益以及监督行政机关依法行使职权是该法制定的价值基础。因此，法律本身兼顾了两种功能目标，并对司法裁判产生了影响。本案即是如此：在论述正当程序原则为何能在法规范框架下制约行政权时，法官更多地考虑客观法秩序的维护，强调行政机关不可推卸的法律职责。而在进一步分析正当程序应当包含哪些要求的过程中，由于明文规定的缺乏，法官尤其注重把维护当事人的公权利作为程序要件的评价标准。此举意味着在类推适用时，被比照的法定程序以抽象的法律要件而非实在的程序规则得到应用。具体而言，为实现程序参与权这一正当程序的理念根基，法官又对其进行了细分并对应合适的程序制度。首先是知情权。要使X能够真正参与Y的执法程序，Y必须使X充分了解案件事实、法律规定以及可能面临的不利后果。法官认为，Y在调查阶段对X的约谈没有给予X足够的提示，使后者无法清醒地意识到学位可能被撤销的后果。即X的知情权未被保护。所以“完整且有效地告知负担行为作出的依据与结果”是正当程序的第一个法律要件。其次是陈述和申辩权。Y在作出决定前，还得听取已经了解必要情况的X的意见。因而“在决定中体现意见的交互”是正当程序的第二个法律要件。学理和一些地方行政程序规定提出的救济权不是本案的争议，在此便不再纳入程序参与权的讨论。

五、由本案引出的一般司法逻辑

严格而论，本案判决主要突出了对搜索正当程序的效力根据和基本内容的重视——两个司法适用时必须解决的问题。这是最直接的贡献。不过除了强烈的问题意识以外，法官在逻辑推理与法律适用上还不够明确清晰，不能直接在类似案件中予以推广。只有经过适当的裁剪、补充以及理论化之后，一条关于正当程序原则的司法逻辑才能完整地呈现出来。

(一)实体法上类推适用的条件

任何行政争讼的终点都是实体法。实体法能匹配解决方案的，权利就能得到实质的救济。相对地，诉讼法的意义在于尽量使受侵害的当事人进入司法程序，以及从权力的功能配置上划定司法审查权的界限。这部分先探讨实体法问题。

以类推适用的方式将正当程序原则的理念划进法定程序的意义范围，是遵照普遍认可的法学方法论[注]这里及以下所言的法学方法论专指法律适用过程中进行法律解释、法律推理和法律论证的技术，尤其是确定规范大前提的方法。有学者将其称为法律方法论或法律学方法论。参见陈金钊.法律方法的概念及其意义[J].求是学刊,2008,(5):75-78.林来梵,郑磊.法律学方法论辩说[J].法学,2004,(2):4-7.的结果。也正因如此，选取类推适用作为逻辑模型时，必然受到法学方法论的一般限制，如类推适用在所有方法中的相位、效力和基础等。这些限制可归结为两个条件：一是存在需要填补的法律漏洞，二是存在具有根本相似性的比照法律。

1.法律漏洞：不完全性、违反计划和影响规范功能

从最广泛的角度讲，法学(法律)方法包括法律发现、法律解释、漏洞补充、法律论证、利益衡量与法律推理[注]陈金钊,焦宝乾.法律方法论研究综述[J].法律方法,2006,(5):471-491.陈金钊.法律方法论体系的“逻辑”问题[J].政法论丛,2008,(4):40-41.。其中，前五种都是寻找规范依据的方法，并有各自的适用条件。漏洞补充、法律论证和利益衡量则通常在缺少制定法规定的情况下来使用，更多地带有裁判者的主观好恶，比较容易偏离法律的原本之意。因此，只有当法律解释导出的结论具有不可接受性时，“法官造法”才能在有限的空间内成立。但值得注意的是，即使在被认为是“一种从主体到内容的合法性解释”[注]陈金钊.法律解释及其基本特征[J].法律科学,2000,(6):35.，法律解释在具体应用中仍难以排除法官个人的影响。事实上，选择法律解释还是其他方法的关键并不在于哪种更能展现立法目的，而在于哪种能较好地实现法官内心的正义理念[注]从严谨的角度讲，实定法传统一般要求法官在所有的推论活动中不得偏离立法本身。但鉴于立法还原工作的模糊性和潜在性，各种法律方法的边界和效力均会不同程度地与法官的个人素质相联系。。在本案中，这种正义理念就是正当程序原则。如果法官能在法律解释中为撤销学位这一行政行为找到与正当程序要求一致的程序规则，那么就不必采用作为漏洞补充方法的类推适用了。除法律解释在合法性上优于类推适用之外，更本质的理由是后者的证成难度往往更高，推广范围也更狭窄。

本案的法官从一开始就放弃了借由法律解释确定程序规则的路径，转而求助其他方案。如前所言，现实中法律解释同其他方法的界限不是明确的，法官的惯性思维决定了此种模糊。看似存在法律漏洞，有时候却在法律解释的射程内。这并不表示本案最终适宜采用法律解释，只是那种欲在法律解释框架下解决问题的思路应当体现在判决说理中。所以，以下展开的讨论主要旨在探寻法律解释的操作弹性，不等于提出更优的替代方案。

行政行为的类型化管理能够最大限度的弥补松散立法造成的不完整、不细致与不合理等缺陷。目前的类型行为法有《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》等，均附有程序规则。若能把授予学位类型化为行政许可或将撤销学位理解为行政处罚，则实施正当程序要么转化为类型法的解释命题，要么直接与类型法的明文规定一致。此时不存在法律漏洞。法律解释有文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释之分，其中论理解释又包括体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释以及合宪性解释[注]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995.214.。同本案关系最紧密的是文义解释、体系解释、法意解释和目的解释。

如果授予学位属于行政许可，那么撤销学位即是撤销行政许可。尽管《行政许可法》未明确说明撤销行政许可的程序，但是总则的各条款内含丰富的解释空间。一方面，从体系解释出发，作为第六章监督检查部分的撤销行政许可相当于实施过程中的不授予行政许可(区别在于决定时间)，广义上仍是行政许可的实施阶段。根据《行政许可法》第7条的规定，行政相对人或相关人在行政主体实施行政许可中享有陈述权、申辩权。继而，撤销行政许可的程序就能基于当事人的法定权利被解释出来。另一方面，目的解释同样能达到类似效果。按照《行政许可法》第1条的规定，该法的主要立法目的在于保护公民、法人和其他组织的合法权益以及监督行政机关。显然，使用程序防止行政机关滥用权力是该条款的应有之义。

问题变成了授予学位是否是行政许可。先看文义解释。根据《学位条例》第6条的规定，如果申请者通过课程考试和论文答辩，同时达到一定学术水平，可被授予博士学位。于是出现了两种认识：一种认为授予学位是对申请者既有能力事实的确认，属于行政确认；另一种则认为授予学位是行政主体对资质准入的控制，属于行政许可。此时再看法意解释。《行政许可法》的起草者将行政许可分为普通许可、特许、认可、核准和登记[注]参见2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常委会第二十九次会议上所作的《关于〈中华人民共和国行政许可法(草案)〉的说明》。。其中，认可是由行政机关对申请人是否具备特定技能的认定，与授予学位有形式上的相似性。但是认可的目的在于设置部分行业的门槛，未取得认可的人会被法律禁止进入该行业。与此不同，授予学位与申请者从事特定活动之间没有法律上的先后关系。因此，授予学位不是行政许可，也就无法采用前面的解释方案。

另一个可能的解释计划是，使撤销学位与行政处罚划等号。假如将授予学位和撤销学位视为不具有内在联系的两种行为，就会产生“撤销学位是行政处罚”的类型化尝试。然而，由于当时有限的立法技术，《学位条例》没有区分篇章结构，以致于无法立即判断撤销学位是否是一种行政处罚。按常理进行文义解释时，《学位条例》第17条所称的“有权以舞弊作伪为由撤销学位”是指在授予学位前在必要的申请材料或要求中舞弊作伪[注]《学位条例》第17条：学位授予单位对于已经授予的学位，如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况，经学位评定委员会复议，可以撤销。。简而言之，撤销学位是“原本不符合条件而授予学位”的一种事后纠错行为。因而授予学位后，行为人在进行其他研究事务时舞弊作伪的，不会造成学位被撤销的法律后果。但是行政处罚针对的是现行为的可责性，没有矫正前行为的功能。更确切地说，行政处罚中不存在关联的前后行为。两者的差别类似于“撤销许可证”(行政许可的内部纠错)和“吊销许可证”(行政处罚)。由此可知，撤销学位不是行政处罚。

既然不能把撤销学位同撤销行政许可和行政处罚挂钩，那可否从《学位条例》自身解释出有关程序呢？这里涉及目的解释。不过《学位条例》第1条定下的规范目的侧重法律的社会价值，没有提及权力约束或行政程序[注]《学位条例》第1条：为了促进我国科学专门人才的成长，促进各门学科学术水平的提高和教育、科学事业的发展，以适应社会主义现代化建设的需要，特制定本条例。。同样地，其他条款也未展现出可供目的解释的有效空间。所以，《学位条例》具有缺乏应对“撤销学位程序”这一事态的不完全性。总之，以上的论述意在表明一点：在确认法律漏洞这一事实前，要尽量穷尽各种法律解释，毕竟填补漏洞是次一级的方法。倘若单纯地以涉案法律没有相应规定为由跳过法律解释，则判决可能会缺少足够的法规范理由。

除了不完全性，法律漏洞还必须符合违反计划(立法意图)和影响规范功能两个特征[注]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995.251.。有人将之概括为“违反计划的不圆满性”[注]〔36〕[德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].北京:商务印书馆,2003.251.258.。就违反计划而言，行政法律规范所营造的整体秩序以限制政府权力为导向，不会刻意排除程序的作用，以免自相矛盾。虽然《学位条例》在立法目的上未提及限权或程序，使目的解释的愿望落空，但是不能就此认定立法者故意为之。恰恰相反，现状应“系立法者之疏忽、未预见或情况变更所致”[注]杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.147.，形成了违反计划或损害法秩序统一的局面。并且，立法者对程序内容的沉默不是那种特意赋予行政主体自由裁量权的“有意义沉默”，即不构成法律漏洞的例外。从影响规范功能来看，法律授予行政主体以行政权具有双层含义：一面是期待社会事务得到公正平等的处理，另一面是避免行政主体滥用权力。但是，如果相对人没有知情权、陈述和申辩权，则将大大地削弱这两项功能。

综上所述，本案客观地存在法律漏洞。其他案件在确认法律漏洞时的逻辑可总结如下：先由法律解释尽力负责阐明程序。不能达成的，再转向漏洞填补，同时仔细考虑法律漏洞的三大特征在案件中是否被满足。

2.相似法律：重要性质的相同

完成对法律漏洞的论证后，尚不能直接进行类推适用。理由是填补漏洞的方法还有目的性限缩、目的性扩张和创制性的补充[注]〔34〕黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版社,2001.392-393.394.。类推适用的另一前提是相似法律的存在，从而引出一个颇具争议但也是类推适用能否被接受的关键问题。即“如何认定拟处理之案型与法律明文规定之案型，分别所具之法律上有意义的特征为相同”〔34〕。具体而论，在由法律明文所创设的“要素-评价”体系中，有些要素最终决定了法律评价的内容而另一些要素只起到声明行为类型的作用。前者就是法律规制对象的重要性质，也是待决案件要与之相同的部分。那么该重要性质有一般的判断标准吗？答案是否定的。因为，“类推不是按照形式(‘数学’)思维过程所进行的逻辑过程。它是建立在规范目的基础上的价值评价。就此而言，逻辑只在分析类推结论的形式结构时才具有意义”[注][德]伯恩·魏德士.法理学[M].北京:法律出版社,2003.383.。所以，“哪些要素对于法定评价具有重要性，其原因何在，要答复这些问题必须回归到该法律规整的目的、基本思想，质言之，法律的理由上来探讨”〔36〕。进而，类推适用的可靠性就建立在法官对立法计划与规范目的的妥当评价之上。

在正当程序理念的法规范解释或转化中，虽然撤销行政许可和行政处罚同撤销学位都有一定程度的相似性，但是鉴于行政处罚有更清晰的程序，将其作为类比对象是更合适的。当然，这只是依据各行为表征所作的初步判断。行政处罚与撤销学位是否在重要性质上相似，还需进一步的分析。首先得对两种行政行为展开行为要素的解构，以便划定用于重要性质讨论的共同特征范围。“行政处罚是行政主体对违反行政法规范但尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织，运用行政权追究行政法律责任的一种具体行政行为”[注]〔40〕叶必丰.行政法与行政诉讼法[M].北京:高等教育出版社,2015.145.138.，“是国家法律责任制度(包括刑事责任、民事责任、行政责任)的重要组成部分。”[注]1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上所作的关于《中华人民共和国行政处罚法(草案)》的说明。据此，行政处罚=违反行政法规范的行为(对象)+惩罚可归责的现行为(功能)+当事人承担不利后果(效果)。相对地，撤销学位=违反行政法规范的行为(对象)+纠正不合法的前行为(功能)+当事人承担不利后果(效果)。因此，行政处罚和撤销学位在对象与效果上的特征一致。

接着观察引起“行政处罚要保障当事人的知情权、陈述与申辩权”这一法律评价的关键要素，判断其是否是共同特征之一或两者皆是。由于行政处罚会让当事人产生负担，且是凭借行政权确定个人自由范围的权力行为类型，一旦出现错误，现实意义上的自由损害和治理危机就可能会出现。为提高行政机关同当事人之间的沟通效率，减少结果失误以及权力滥用，《行政处罚法》才在第31条和第32条第1款中列明了正当程序的内容[注]《行政处罚法》第31条：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第32条第1款：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。。这是它的规范旨意。相较之下，对于行政给付、行政奖励这些授益行政行为，行政风险仅限于对法定权利的侵犯，还不涉及已有实质利益的损失。因而，即便有申请(提名或申报)、审核决定和实施等规范行政行为的程序〔40〕，传统观点往往主张其不体现当事人的参与权。但是，这种基于法定理由产生的期待利益，在行政机关作出否定评价时，当事人同样受有负担。因此，负担行为可作更广泛的理解，包括一切针对当事人的现实或法律不利益。这点可以通过《行政许可法》第7条关于“当事人在行政许可实施过程中享有陈述权、申辩权”而得到验证。

并且，是否适用正当程序与行政机关有无裁量权无关，羁束的负担行为也会受到正当程序的限制。例如，《税收征收管理法》第8条第4款规定，纳税人、扣缴义务人对税务机关所作出的决定，享有陈述权、申辩权。依据该条，固然税费征收是羁束行政行为，但是仍不能排除正当程序。因为正当程序贯穿于事实认定、法律适用与最终决定的全过程，不单单制约行政机关在裁量幅度中的选择权。同时，行政处罚的对象要素只是引致效果要素的条件之一，与正当程序的适用没有必要的关联。真正决定法律评价的核心要素就是行政处罚的效果要素。此为行政处罚的重要性质。

撤销学位包含一样的效果因素。但欲使“当事人承担不利后果→正当程序”的结构在撤销学位中也成立，还得证明其与行政处罚的差别之处不影响法律评价。如前所言，两者的不同点在于功能要素：一个是惩罚可归责的现行为，一个是纠正不合法的前行为。此种差异仅在制度的价值导向上有类型学的意义，不妨碍当事人均处于损益状态的事实。由于正当程序以当事人的程序参与权为基础，自然行政行为的功能差异不会涉足其中。这从侧面论证了撤销行为的重要性质也为效果要素。

总之，法官在论证涉案行为与被类比行为之间是否具有相似性时，需要做到以下三点：第一，分解出两行为的要素，找出彼此相同的要素。第二，在作对照的法律中，明确决定正当程序适用的关键要素——当事人承担不利后果，并查看该重要性质是否在相同要素的范围内。第三，如果是，再看两行为的差别要素是否实质影响了预设的类推结论。

(二)诉讼法上程序审查权的归类

这部分将聚焦诉讼法问题，目的在于确定司法机关采取类推适用所承载的审查权类型。

众所周知，《行政诉讼法》是司法审查行政行为的权力来源，它从范围、深度、方式等多个层面立体地呈现出司法审查权的法律界限。在此界限内，法院既不能拒绝裁判，也不能滥用对于行为性质的个案判断权而混淆类型化的诉讼处理机制。在此界限外，法院则无权处理。但是，审查权的界限在某些情况下是模糊的。无论是主观上司法是否应当有审查权，还是客观上司法有何种审查权，有关正当程序原则的应用在审查权上都要再次澄清。

就主观动机而言，司法必须拥有正当程序审查的权力(内容契合，名义可有区别)。现实的环境是，出于保护当事人合法权益的需求，使那些未在法律上明示但又不可或缺的法律观念进入司法审判已成一种自然的趋势。并且，在法社会学的视角下，只要现行法存在解释出某种体现当下正义的时新或普遍理念的可能，法官就最好那样作为。否则，判决会因为不具有推动社会进步的动力而变成机械的保守派。这不是说，裁判者有权无限制地往法规范中填塞自己的主观想法，令其获得法定效力，或者干脆脱离制定法约束去寻求自然法的支持。“于艳茹案”带来的启示是，法官应当有节制地从现有法律上找到特定观念的效力根据，即借助类推适用来填补法律漏洞，进而满足正当程序理念的要求。

从客观法律来讲，《行政诉讼法》在撤销判决的情形中列举的“违反法定程序”、“滥用职权”和“明显不当”，可以成为审查权来源的备选。如果对法定程序作狭义的认识，那么正当程序原则必然会成为一种更高的审查标准。这种标准又不得不借助行政行为的双阶理论而告成立。于是，支持者期待将“合法-合理”的二元结构引入诉讼法。同时，由于“滥用职权”与“明显不当”等不确定概念的存在，该方案似乎不无道理。不过遗憾的是，审查权的依据问题很难通过这种方式被实质地解决。这里有两个棘手的问题：其一，如何将正当程序的内容同模糊概念相衔接，毕竟概念模糊不代表可任意地附加主观意见；其二，即使正当程序审查权能在诉讼法上被解释，但若缺乏实体法的说明或说明与诉讼法解释不一致，则判决理由仍会显得牵强。因此，只用诉讼法为审查权辩护而忽略实体法和诉讼法的有机关联，最终可能成为一种披着制定法外衣的自然法。

既然本文已经完成实体法的论证，接下来的审查权归类自然以此为前提。类推适用是一种法律方法。不管是“法律内的法的续造”还是“法律解释活动之延续”[注]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995.265.，它都受制于立法计划和规范目的。可以说，类推适用没有创造出新规则，仅是把法的真实意义予以显明。审判实践证实，行政行为是否符合法律要求，不再以法条的字面意思为评价，而是被置于由法律方法拓展形成的大法律框架中来讨论。所以，实体法上程序的类推适用能够恰当地嵌入诉讼法上的“法定程序”。即法官可依据《行政诉讼法》赋予的“法定程序审查权”履行职责。这里的经验是，倘若法律存在清晰的封闭概念，就尽量不去动用那些看似开放的模糊概念，除非有必须使用的充分理由或者立法机关提前释明。

(三)个案中正当程序的内容

发展至今，正当程序原则囊括了三项内容：行政公开、行政参与和行政中立。由于每个个案牵涉的部分各不相同，需要法官进行具体认定。此外，用于对比的行政行为与被诉行为之间始终有所区别，有时候实在的程序规则不能被原文照搬。这就得对规则本身进行抽象。“于艳茹案”的法官以保障当事人的程序参与权为逻辑起点，归纳出正当程序所指向的公权利集合。行政程序是否称得上正当，就要看当事人的知情权、陈述与申辩权是否业已实现。值得一提的是，《行政处罚法》第31条和第32条第1款规定了通用的行政参与程序，可在其他负担行为的规范上被完整借用，无须法律要件的抽象。当然，知情权、陈述与申辩权应当在何种程度上为最低要求，只能依靠司法在个案的情景中总结，逐渐丰富正当程序审查的实践。