民法总则基本规定概论

黄茂荣

一、前言

《民法总则》第一章之基本规定大都具有基本原则的特征，规范内容具有原则性，主要在规定民事活动应遵守之轨仪，以及在民事关系中应如何行使权利与履行义务。较少成为民事关系（权利或义务）之原始的发生依据，且其适用需要进一步之具体化。这在诚信原则之实践，特别有丰富之比较法上的具体经验。①Wilhelm Weber, Treue und Glauben (§ 242), 1961.至于私法自治原则、契约自由原则一般没有争议，主要的问题存在于其限制，以及私法自治与缔约强制及经济管制等有关之互补上。

民法总则第一章有以下基本规定：立法目的、规范对象、保护客体：权利及合法利益、民事主体一律平等、自愿原则、公平原则、诚信原则、合法原则、绿色原则、民事法源、法律竞合、准据法。兹分述之。

二、立法目的

本法第1条规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”

本条为关于《民法总则》之立法目的及制定依据的规定，其揭示之立法目的，对于本法及后来与民事法有关之法律的解释与补充有目的取向上的意义。②关于本条为关于民法总则之立法目的的规定，请参见陈甦主编《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第5～9页。解析之，（1）该条首先载明“民事主体的合法权益”应予保护。如同物权法之制定时存在之考虑，在共有制底下，“民事主体的合法权益”之存在及其保护，有予宣示的必要性。该宣示一定的程度可化解，关于财产权益之是否受保护的疑虑。不过，这当中也必须注意到关于受保护之“权益”有必须先具“合法性”之保留。该保留有引起“财产权益”原则上受保护，或只有在法律对之有明文加以规定，承认其合法地位时，始例外受保护的问题。在具体情形，关于“财产权益”之“合法性”的认定，在解释上究竟采何原则，值得适时给予厘清。按受保护之目标如果是权利，其合法性本无疑义；可能有这里所称之合法性疑义者为不具权利地位之利益。其实该利益也非有不合法的问题，而是因其尚未取得权利地位，其保护尚须法律给予特别规定。例如商品外观或营业表征、商业秘密。另侵害所谓“纯粹财产上利益”之损害赔偿，也存在此问题。③因缔约上过失，对参与缔约协商之相对人所造成之信赖利益上的损害，即因其损害之发生系由于无谓费用之支出，而有被害客体系属于“纯粹财产上利益”，不受侵权行为法之保护，必须另寻其损害赔偿请求权之规范依据的问题（Esser/ Schmidt, Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 2, 8. Aufl., Heidelberg 2000, § 29 II 2 a）。（2）关于民事关系之调整，④关于民事关系之调整问题，请参见王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017年版，第2～3页。首先当指以立法的方式，利用强行规定规制民事关系之内容，其次为透过司法解释对于个案，调整其意思表示之内容，或给付与对待给付之对价关系。这包括调整违反法定限额之利息、租金，自始显失公平之对价关系，以及事后因情事变更而发生之不公平的对价关系。此外，尚有由于优势市场地位之滥用，国际价格或非价格歧视或不公平交易条款等引起之不正当交易行为之调整的问题。（3）关于维护社会和经济秩序：⑤关于维护社会和经济秩序之问题，请参见王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017年版，第 3～4页。按民事法可透过导正商品（货物、食品、基改原料、不动产）标示、正确包装，生产或制造履历之可查考的纪录，促进信息揭露之要求，消除信息不对称，⑥信息不对称会导致市场失效（N. Gregory Mankiw, Principles of Economics, 6th Ed. 2012, pp.468～ 473），在市场参与者不易自行克服信息取得之困难时，应利用商品标示及产品履历的管理协助其导正，回复市场机能。以防止劣币驱逐良币之逆选择，维护交易秩序及降低交易成本。（4）关于“适应中国特色社会主义发展要求，⑦关于适应中国特色社会主义发展要求，请参见王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017年版，第4～5页。弘扬社会主义核心价值观”，⑧关于弘扬社会主义核心价值观，就“社会主义核心价值”有权威的定义，包含“具体来说，富强、民主、文明、和谐是国家层面的价值目标，自由、平等、公正、法治为社会层面的价值取向，爱国、敬业、诚信、友善是公民个人层面的价值准则。他们共同构成了我国社会主义核心价值观的基本内容”。请参见王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017年版，第5～6页。石宏自其中特别挑出“自由、平等、公正、诚信”，并认为“社会主义核心价值观要融入法治建设的全过程，要将社会主义核心价值观的基本要求融入法律，转化为法律规范性要求，将法律规范作为践行社会主义核心价值观的制度载体，使法律法规更好地体现国家的价值目标、社会的价值取向、公民的价值追求”。（参见石宏：《中华人民共和国民法总则》，北京大学出版社2017年版，第5～6页）。沈德咏认为：“民法总则确立的平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、守法原则、绿色原则，是社会主义价值观在民法中之具体体现，也是人民法院处理民事纠纷的基本价值遵循”（沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第92页）。由以上的学说见解显现，《民法总则》意义下之“社会主义核心价值观”可谓为全部法律价值之集合，具有至高的地位及开放性，将随实际实践之情形，进一步具体化，并丰富其内容。其意义有若公平正义在德国法哲学之至高的地位。为原创建立适合自己之法学理论，社会主义价值观适合为各种法律价值的核心。只要真心追求，假以时日应可包罗万象，开枝散叶，普遍于天下。德国宪法规定，德意志联邦共和国是一个社会主义的国家。其社会主义之实践特别注意济弱扶倾。该精神可能表现在前引核心价值中之“和谐”项下，值得参考。法律目的与法律价值虽常替换使用，但其间仍有层次的关系，价值可能含有客观的评价，而目的则通常是主体之主观意识所决定之目标。当要对于一定之目的加以评价，取向于该目的之（伦理）价值。例如人的尊严及其自由发展之权利为法律所保障之价值；基本权利及人格权之保护为保障人之尊严的制度。私法自治原则、契约原则、契约自由原则为确保其自由发展的制度。法律行为制度之规范目的，在于提供其以意思表示为方法，自由发展之可能性。价值通常虽指伦理性的，但有时也指技术性之价值，例如关于物权之法定及其公示的规定，属于技术性的规定。其目的在于降低交易成本，提高交易安全。交易成本之降低及交易安全之提高为物权法定及公示规定所取向之价值。该价值使物权法定及公示规定具有合理目的之意义。请参见于飞：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第9～10页。按市场经济在中国之施行，相较于其他国家，起步较晚，所以在发展进程上不免有一些观念上的落差，这些需要时间逐步拉近，有难以一步到位的现实问题。是故，在国际经济关系上，必须有发展阶段的调适意识，而且必须营造可以平等竞争所需之环境。这涉及垮境投资之投资比例及出资内容的法定限制，以及如何生产与销售的规定（例如技术合作及商标之标示要求或自由），技术之交叉授权义务。关于社会主义在民事关系之实践可能涉及经济弱者之特别保护的问题。这与社会“和谐”之维护息息有关。如何保护及其保护费用或成本之归属要有正确规划，始能圆满落实（例如透过强制社会保险）。这常见于女性员工之休假、薪资，身心障碍者之聘雇义务，以及劳务契约之实质上的类型强制，存款保险、医疗损害、消费损害、交通事故及环保损害之无过失赔偿或强制责任保险的制度。（5）关于以宪法为制定根据，⑨关于以宪法为制定根据，请参见王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017年版，第6～9页。宣示民事法规必须符合宪法规定，从而关于民法总则及相关民事法规之解释及补充皆应符合宪法的规定。⑩关于合宪性解释，请参见王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017年版，第7页：“通过合宪性解释方法，准确解释民法规则。宪法可以为民法典规范的解释与适用提供指引，即在民法典规范存在多种解释时，裁判者可以利用合宪性解释的方法进行解释选择，从而使民法典规范的适用符合宪法的精神和价值。”宪法是否因此得为民事请求权之规范基础，尚视个别宪法规定经实证法化的情形而定。例如个人隐私权信息权之保护与新闻之采访与报导自由互相冲突，因此其间之分界，势必引起宪法之直接适用的需要。[11]关于隐私权及个人信息之保护，请参见王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017年版，第2页。

本条规定虽一般的不足以供为请求权之直接的规范基础，但可供为相关法令之发展上的重要取向，对于民事法典及相关法规之合理化有积极之促进作用。因此，有学者特别提出“在民法根据上解释不宜极端，而应有一定的开放性”。[12]龙卫球、刘保玉主编：《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》，中国法制出版社2017年版，第7页。

三、规范对象

本法第2条规定，“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”

依该条规定，其规范之法律关系为自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。关于主体，“自然人、法人和非法人组织”所涵盖之范围在逻辑上应已是全称。有疑问者为：是否包含公法人？这与公法人（国家机关）之私经济行为（国库行为）的规范有关。对此，于飞认为：“凡不属公权隶属关系中主体行使公权力形成的关系，均符合这里的‘平等’要求，民法典均有适用余地。”[13]陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第15页。有私人关系中，其当事人亦有不平等的情形，例如父母与未成年子女间之亲子关系并不平等。是否因本条规定而将该监护关系排除在民事法之适用外？本条规定从其内容当在区分应适用私法之私法关系及应适用公法之公法关系。该二种法律关系之区分，已渐不从当事人间之主体地位平等或不平等立论，而从其法律关系之发生，是否涉及公权力之行使立论。以下附论公法与私法之区别相关的问题。

四、附论：公法与私法之区别相关问题[14]附论中引用之法律未经特别标明者，为适用于台湾地区之法律。

（一）公法与私法之区别理论及其区别标准

1.利益说

利益说（Die Interessentheorie）系以法律所规范或保护之客体的利益，究属于公益或私益为其基准。利益说认为，原则上，私法以私人利益之维护，公法以公共利益之维护为其任务。惟事实上有些公法也维护私人利益，例如与基本权利之维护、公用征收之合理补偿有关的规定；而私法则除“民法”第148条第1项前段一般的规定，“权利之行使，不得违反公共利益”外，并有下列一般性以公共秩序为理由之限制规定：“民法”第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”第17条第2项规定：“自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”第36条规定：“法人之目的或其行为，有违反法律、公共秩序或善良风俗者，法院得因主管机关、检察官或利害关系人之请求，宣告解散。”第72条规定：“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。”此外，例如“民法”第796条之一第1项，以公共利益为理由，限制邻地所有人对于越界建筑者之除去请求权：“土地所有人建筑房屋逾越地界，邻地所有人请求移去或变更时，法院得斟酌公共利益及当事人利益，免为全部或一部之移去或变更。但土地所有人故意逾越地界者，不适用之。”是故，虽然法律所维护之利益首先为私人利益或公共利益，在一定的程度能够彰显私法与公法之规范任务的特色，但还是有不尽然周全的情形。[15]Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürferlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 1 Rn. 24; Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 1 Rn. 16.

利益说作为区分公法与私法的标准，学说上认为该标准并不十分妥当。其理由为：目前毫无疑问地被归类为私法的法律，所规范之利益，并不全然以私益为限，有时亦规定一些涉及公益的事项。例如关于亲属关系、财团法人及社团法人之规定。[16]Wolf/ Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München, § 2 Rn. 17ff.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 2.Aufl., 1985 Heidelberg, § 1 Rn. 7.

2.平等或上下关系说

平等或上下关系说（Die Subjektionstheorie， die Subordinationstheo-rie）系以法律所规定之法律关系的当事人间的相对关系，究为平等关系或上下关系作为公、私法的区别标准。

所规范之法律关系为当事人间之平等的相对关系时，规范该法律关系之法律为私法。在私法上，双方在对等的基础上，互相同意以契约，一起规范其法律关系。此即对等关系说（Koordinatonstheorie）。当事人之一方有权，以单方行为，形成双方之法律关系，属于例外的情形。此与在公法关系，公权力机关以单方行为（行政处分）为原则，以行政契约为例外，形成双方之法律关系者，正好相反。然私法所规范之法律关系，有时亦有上下关系之属性，例如父母与其监护之未成年子女间的监护关系。

联系于高权的行使，将带有高权之单方决定权的从属关系，称为公法之特色。在公法上，国家机关以单方行为（行政处分）形成其与私人之公法关系，例如税捐稽征机关以课税处分对纳税义务人课以缴纳税捐之义务。该纳税义务之课予，固然必须依据经过立法机关制定，或依据经其授权，由行政机关制订之法规命令，[17]“司法院”释字第705号：“......宪法第19条规定人民有依法律纳税之义务，系指国家课人民以缴纳税捐之义务或给予人民减免税捐之优惠时，应就租税主体、租税客体、租税客体对租税主体之归属、税基、税率、纳税方法及纳税期间等租税构成要件，以法律或法律具体明确授权之法规命令定之；若仅属执行法律之细节性、技术性次要事项，始得由主管机关发布行政规则为必要之规范（本院释字第650号、第657号解释参照）。”但并不需要得到个别纳税义务人之同意。此即从属关系说（Subordinationstheorie）。当事人间之相对关系，为上下关系时，规范该法律关系之法律，原则上固为公法。但公法所规范之法律关系，有时亦有平等关系之属性，例如行政机关因业务上之需要，依法规将其权限之一部分，委托不相隶属之行政机关执行（“行政程序法”第15条第2项）。[18]Wolf/ Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München, § 2 Rn. 20ff.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 2.Aufl., 1985 Heidelberg, § 1 Rn. 8.

上述从属关系固为一般公法关系的共同特征，但一方面因为有些公法关系，以当事人双方之对等地位为基础，例如同级行政机关间，行政机关与大学间，透过缔结行政契约，维护高权上的任务。另一方面有些私法关系，以双方之不对等的，从属关系为基础，例如除前述亲子间之教养的关系外，在社团，社团之决议对于其社员（“民法”第52条、第53条、第56条），公寓管理委员会之决议（“公寓大厦管理条例”第8条、第11条、第14条、第18条、第22条、第23条、第26条）对于各区分所有权人的拘束力。所以，从属关系说并不能完全妥适说明一切公法关系。

3.主体说

主体说（Die Subjektstheorie）开始时，以法律关系之主体，至少有一方是否为高权主体为标准，认定规范该法律关系之法律是公法，还是私法。仅有私人为其当事人者，为私法；有一方之当事人是高权主体者，为公法。而后来加以修正，认为应以法律关系之当事人于该法律关系中，系以何种资格扮演其角色作为区分公法、私法的标准。具体言之，以其所规范之法律关系之当事人，是否以公权力之主体的资格，行使公权力，以形成该法律关系为断，只要当事人一方是以公权力主体的资格，且以行使公权力作为参与该法律关系之形成的方法，则规范此种关系的法律即当称为公法，例如公权力机关以协议价购之方式，取得私人土地者，为私法关系；以征收之方式，取得者为公法关系。各级政府机关需用公有土地时，商同该管直辖市或县（市）政府层请“行政院”核准拨用者（“土地法”第26条），亦同。由此得知公法所规定的法律关系，具有两种特征：

（1）至少当事人之一方须有公权力主体之资格。

（2）以行使公权力之方式，参与该法律关系之形成。[19]Wolf/ Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München, § 2 Rn. 23ff.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 2.Aufl., 1985 Heidelberg, § 1 Rn. 9.

由于高权主体，不论其为各级政府机关，或为各种依公法设立之法人，皆可能依私法的规定，与他人成立私法契约的关系，例如从事买卖（协议价购土地）、雇用劳工（清洁办公处所）、缔结各种交易契约取得其所需之货物或劳务，因此当初主体说以法律关系之主体，是否有一方为高权主体，区分其规范之法律究竟为公法或私法，尚不贴切。

有谓如兼以该主体，是否有仅对高权主体授权之任务，并基于该任务享有之权利或负担之义务，参与法律关系之形成为标准，区分规范该法律关系之法规，究竟为公法或私法，则主体说尚不失为一个可靠的区分标准。此即为将主体说修正后之特别权利说（Sonderrechtstheorie）。[20]Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürferlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 1 Rn. 25f.; Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 1 Rn.17.

4.特别权利说

特别权利说，指在一个法律关系中，至少有一方，有只因其是高权主体，始能享有之权利或负有之义务。依该说，高权主体如据其以该高权地位享有之权利或负有之义务，从事一定之行为时，规范因之所形成之法律关系的法律即是公法。此为公法的特征所在。该特别权利，其实就是公权力。此为国家主权在内国所表现出来之高权。非国家机关除受行政机关委托外[21]行政机关得依法规将其权限之一部分，委托民间团体或个人办理（“行政程序法”第16条第1项）。受托行使公权力之个人或团体，于委托范围内，视为行政机关（同法第2条第3项）。不能享有该权力。惟国家机关究竟享有哪些公权力？这当依具体的宪政体制对于国家机能之期待，以及宪法上之成文与不成文的规定而定。典型的公权力具有对于政府机关之专属性，亦即对于私人之排斥性。这比较清楚地表现在非国家不得提供之服务上（例如国防与治安）。该服务之抽象的特征为，如涉及人民，有以单方行为，对于人民强制的课以义务的特色，使人民因此必须从事一定之给付，或容忍国家对其基本权利为一定之介入或剥夺（介入行政），例如处罚、课税、征收、检疫；或对于人民个别许以一定之利益（给付行政或授益处分），例如救助、营业特许、证照之发给。不过，例外亦有以公权力为基础缔结之公法上的契约（“行政程序法”第135条、第136条）。若不涉及公权力，则其法律关系的形成原则上应由相干的人，以契约的方式为之（契约原则）。同样的，虽不涉及公权力，亦有当事人之一方，依法律或依契约，例外享有形成权，得以单方行为使私人间之法律关系发生、变更或消灭。为避免将在这里所称之特别权利，误解为特别权力关系意义下之特别权力，宜将特别权利说称为公权力说。亦即将规范基于公权力之行使而发生、变更或消灭之法律关系的法律，定性为公法。公权力说意义下之特别权利说在德国已逐渐获得一般的肯认。[22]Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürferlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 1 Rn. 27ff.; Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Heidelberg 1986, § 1 Rn. 18.

不过，一定之服务的提供是否基于公权力，其认定常受传统的影响，并不一直皆有明显的道理。例如在德国，其联邦铁路（Bundesbahn）及联邦邮局（Bundespost）皆有提供汽车客运服务，而前者被归类为私法关系，后者被归类为公法关系。因此，德国Medicus教授认为公法与私法之界线难以一概抽象划定。[23]Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 2. Aufl., 1985 Heidelberg, § 2 Rn. 10.即使如此，大趋势依然是以公权力为基础，划分规范其所形成之法律关系的属性：以公权力为基础者，是公法；非以公权力为基础者，是私法。至于所谓相同服务或货物之提供，有随传统或随财政需要，而指派其提供者之主体资格，或是否需有公权力为基础的情形，在生产事业（公用事业）之自由化，或公营事业之民营化的浪潮下已逐渐减少。[24]生产事业（公用事业）之自由化，或公营事业之民营化之目的在于激化事业之企业活力。公营事业与私营事业之区别主要在于其大股东（资本主）不同。公营事业之大股东为各级政府机关，而私营事业为私人。为何大股东是各级政府机关便会使公营事业失去企业活力，那是因为各级政府机关利用其拥有之公股，介入董监事的选举，并干预经理人之任命，而又不用人唯才，反将公营事业之董监事及经理职位用来酬庸其党友，而现行财经法规对之却束手无策。鉴于私营事业之掌权的大股东所握有之股份一般也不多，所以只要公股不介入董监事的选举，不干预经理人之任命，公营事业便能够取得与私营事业相同之运作机制，激发企业活力。公股与私股不同，透过税务之稽查及检察机关之侦办，在公营事业真有违法经营的情形，并不难对其实时深入监督，不用藉助于担任其董监事或经理人。实务上不能有效监督时，为何常常发生在公营事业，其中道理便是：目的事业主管机关难以对其转任为董监事或经理人之昔日长官或同僚为应有之监督。例如电信及金融产业之自由化，烟酒专卖制度之废止，改以烟酒税（“烟酒税法”第1条）或烟品健康福利捐（“烟害防制法”第4条）筹集烟酒之财政利益。

（二）公法与私法之交织

公法与私法之关系时有交织的情形。例如同一个销售关系，在私法上为私人间之交易关系，在公法上可能涉及产品标示、食品安全及营业税义务等公法关系。相邻关系亦因建筑、环境保护、公共卫生之规范而有交错。私人间未经许可（“公平交易法”第15条），而以联合行为的方式，限制竞争，可能因违反“公平交易法”的规定，而有民事（“公平交易法”第30条、第31条）、行政（同法第40条）及刑事责任（同法第34条）。[25]Wolf/ Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München, § 2 Rn. 29.

以上的交织情况，其实只是在不同法典或相同法典对于同一法律事实分别有其规定。另还有一种情形，为在同一规定中交织着公法与私法之规范，例如在具有社会法性质之法规。其典型为“劳工法”及“租赁法”（特别是关于耕地之三七五租约）。学者有谓，这应属于单纯公法或私法关系外之第三种类型。[26]Wolf/ Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München, § 2 Rn. 30.

（三）公法与私法之区别实益

1.决定有审判权之法院系统。[27]Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 2. Aufl., 1985 Heidelberg, § 1 Rn. 3.

2.决定责任之类别，例如民事责任、刑事责任、行政法上责任。

（四）公私法之不同的基础原则及其任务

Larenz/ Wolf认为，在私法的建制，除自由原则外，作为其建制基础之私法自治原则并以自治优先，规制其次的候补原则为其支柱。依候补原则，规范的权限及责任原则上应优先分配给较小的组织单位，以符自治的意旨。必须在较小的组织单位不能透过自治，妥适解决其事务的时候，始依大小顺序，逆向由小而大，逐步赋予较大之团体以职权（例如先乡镇而后县市，先县市而后省，省而后中央），介入较小单位之事务。依循小单位自治优先的理念，个人基于私法自治权，建构之私法上的规范秩序，原则上优先于基于公共利益支配之公法所定之规范秩序。不过，仍应注意私法自治权之行使不得“违反强制或禁止之规定”（“民法”第71条），或“背于公共秩序或善良风俗”（第72条）。

超出私法的范围，候补原则亦影响到公法内关于各级国家机关之权限的划分上。Larenz/ Wolf称此为小单位优先原则。[28]Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürferlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 1 Rn. 5f.; Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Heidelberg 1986, § 1 Rn. 15.该观点隐约表现在“宪法”第111条关于剩余权之归属的规定中：“除第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条及第一百十条列举事项外，如有未列举事项发生时，其事务有全国一致之性质者属于中央，有全省一致之性质者属于省，有一县之性质者属于县，有争议时，由立法院解决之。”

五、保护客体：权利及合法利益

本法第3条规定，“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”

本条之意旨在于宣示“人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护”，对于“任何组织或者个人”皆有“不得侵犯性”。本条之实践系于如何及在如何范围“受法律保护”上。最后受关于其具体保护之规定的制约。例如关于人身权利、财产权利或其他合法权益法律具体提供之保护可能不同。例如人格权及不具权利地位之“利益”之保护，在侵权责任法上可能在保护要件及法律效力有不同于一般权利的规定。

于飞已注意到“其他合法权益”中包含有不具权利地位之“其他合法利益”及其保护要件的问题。[29]同注[13]，第23页。在权利之外，提出不具权利地位之“其他合法利益”的意义为，此种“利益”之要受“不得侵犯”之保护，需要满足如何之要件？该利益必须是“其他合法利益”，然则一种利益如何取得“其他合法利益”的地位？对此，关于“纯粹财产上利益”之侵权，德国民法通说上之见解，认为该利益必须以德民第823条第2项（相当于台湾地区“民法”第184条第2项：保护他人之法律）或第826条（相当于台湾地区“民法”第184条第1项后段：故意违背善良风俗）为其保护的依据。换言之，纯粹财产上利益因受该二规定之保护，而取得合法受保护之法律地位。利益与权利之保护依据，因此而有区别。在此意义下，本条在利益之前加上“合法”之要件始有其积极意义。权利固已受法律保护，而利益则尚待法律明文规定对其加以保护（《民法总则》第126条），[30]请参见王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017年版，第15页。始得因其受侵害，而依该保护他人之法律，就所受损害对于加害人请求损害赔偿。[31]杨立新关于数据及信息之保护的说明，体现了“纯粹财产上利益”因尚不具权利地位，所以其保护以其“保护有规定的”为要件的看法（杨立新：《〈中华人民共和国民法总则〉要义与案例解读》，中国法制出版社2017年版，第33页）。在该法律系“保护他人之法律”的情形，是否得请求损害赔偿及其得请求赔偿之范围，尚视该法律之规范目的而定。例如因违反交通规则致生车祸，加损害于参与交通者之情形，对其因此所受身体、健康及财产的损害，固负赔偿责任，但对于因此耽误其他用路人之行程所引起的损害，因该损害并非交通规则之规范目的所涵盖，其他用路人并不得依交通规则，对于肇事者请求赔偿。

关于权利或利益之保护，有三个层次：（1）防御请求权：适用于全部种类之权利及利益。（2）损害赔偿请求权：例外在人格权及不具权利地位之利益，可能规定以法律有特别规定者为限。这适用于就人格权之侵害的损害赔偿采特别人格权原则的情形。（3）不当得利返还请求权：以已有法律指配专属之财产利益，能在侵害者与被害者间，因侵害而发生财产利益之移动为要件。有疑义时，这尚待司法实务厘清，例如因侵害他人之肖像权而取得利益的情形。

六、民事主体一律平等

本法第4条规定，“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”

其中“法律地位一律平等”的意义涵盖甚广：（1）首先指各民事主体互不隶属，依契约原则，当事人一方如无法律明定之形成权，不得单方面指派与他方之法律关系，使之发生、变更或消灭，也不能以单方行为形成双方之民事关系，例如不得强买强卖；[32]杨立新：《〈中华人民共和国民法总则〉要义与案例解读》，中国法制出版社2017年版，第44页：“当事人在进行民事活动时，必须平等协商，一方不得对另一方发出强制性的命令或指示，不得要挟或强制。”此与国家机关得依法，以单方行为对于人民课以义务，或征收、征用其财产的情形不同。（2）平等原则在民事关系之适用，有意义的是表现在对于公用事业之缔约强制的要求、对于具有优势市场地位之事业关于其对交易相对人之价格的及非价格之差别待遇的禁止。[33]张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第7～9页。这特别表现在国际差别取价及其他差别待遇上。如无法律特别明文对之加以规定，这涉及宪法保障之平等原则对于私法关系之直接适用。在劳工法、租赁法也可能会有与平等原则有关之特别规定。不过，除法律有特别规定之情形外，一般不认为，得依平等原则对于交易相对人有权利或义务上的主张。（3）在民事关系这主要适用于消费关系、劳动关系及在知识产权之授权或有优势市场地位者滥用其市场地位的情形。[34]杨立新：《〈中华人民共和国民法总则〉要义与案例解读》，中国法制出版社2017年版，第43～44页。（4）在民事关系强调当事人双方地位之平等，可能表现在关于契约存续之形成权的约定，或当事人一方关于契约内容之任意变更的权利，或当事人一方与第三人之交易内容，应得到他方之同意的约定上。这常见于私人与国家机关间之交易关系。（5）排队接受或提供服务，亦为交易上之平等待遇的表现。

七、自愿原则

本法第5条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”

本条所定自愿原则，应指“私法自治原则”，也称为“意思自治原则”。[35]王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017年版，第17页；刘保玉主编，《〈中华人民共和国民法总则〉释义与适用指导》，中国法制出版社2017年版，第18页；陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第 32～33页。由之可引伸出“契约原则”、[36]沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第114～117页。“契约自由原则”[37]杨立新：《〈中华人民共和国民法总则〉要义与案例解读》，中国法制出版社2017年版，第48～49页。及“契约自由之限制”。[38]沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第119～120页；石宏：《中华人民共和国民法总则》，北京大学出版社2017年版；张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第10～11页；陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第33～34页。

自由原则含是否缔约、选择相对人、约定契约内容、契约类型、契约方式等自由。每一种契约自由都有其限制的规定。例如关于公用事业（水、电、煤气、电信）之服务的提供有强制缔约之规定，限制其是否缔约之自由，其契约内容中之费率也往往受有限制，且不能选择相对人，关于劳务契约有是否应缔结为劳动契约之类型强制，另对于有些契约种类并有应以书面为之的要式规定。其中缔约强制尚非契约之成立的拟制，其契约之成立尚须缔约行为。在有缔约强制之规定的情形，如果有缔约义务之一方拒绝缔约，其相对人除得请求缔约外，如因迟延缔约而受有损害，并得请求损害赔偿。

八、公平原则

本法第6条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”

契约自由原则之适用，假定每一个人能够为自己之利益做最有利的考虑。因此，在契约法上首先假定，经由双方合意约定下来之交易内容是公平的。然由于实际上每一个人不一定能够为自己协商出公平的交易内容，因此，原则上虽只当例外为之，但必要时还是必须客观审查自愿约定之内容是否公平。本条规定之意义，在于透过对参与交易者课以“应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”之义务，以提供必要时，国家机关，特别是法院，得因当事人之声请，而介入审查其约定之交易关系，是否符合公平原则，以在其自始不符或事后因情事变更而不符时，可对因此而遭受不利者，提供救济。[39]沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第128～129页；石宏：《中华人民共和国民法总则》，北京大学出版社2017年版，第16～17页；张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第 12～13页。关于自始不符公平原则，有指在缔约阶段不得滥用优势地位，或乘人之危的一般规定。这后来具体化于本法第151条。[40]王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017年版，第21页；龙卫球、刘保玉主编：《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》，中国法制出版社2017年版，第21页；陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第38页。

九、诚信原则

本法第7条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”

诚信原则又称为“帝王条项”。[41]龙卫球、刘保玉主编：《〈中华人民共和国民法总则〉释义与适用指导》，中国法制出版社2017年版，第24页；陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第44页。为一切权利之行使及义务之履行所当遵守之原则，用以保护相对人之信赖。此为一切法律关系之合理发展的基础。因其涵盖一切，所以诚信原则在各种法律关系之适用，需要仔细之具体化的研究，始能日臻于完善。[42]详细说明，请参见沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》2017年版，第131～140页；陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第45～50页。本条所定诚信原则之适用范围超出“权利之行使及义务之履行”，[43]多数赞成扩大诚信原则之适用范围的立法，石宏：《中华人民共和国民法总则》，北京大学出版社2017年版，第19页；张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第14页。实务上会产生哪些差异，值得注意。

十、合法原则

本法第8条规定，“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。

在民事活动之合法性的认定上，公序良俗与法律同为其认定的标准。“公序良俗”不但是较为抽象之不确定概念，其适用待于进一步之具体化，[44]王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017年版，第28页；龙卫球、刘保玉主编：《〈中华人民共和国民法总则〉释义与适用指导》，中国法制出版社2017年版，第30页；陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第59～65页。而且其具体化下来之内容，亦常随当时政治权力之变迁而转化。当中“公序良俗”具有使制定法，具备调适于不同时空之情况的开放性。[45]沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第145页：“善良风俗一语，其意义殊难确定。因时代之推移，与文明之发展，随时随地，变更其内容。”此为从“生活”回授“当为”的情形。与“法理”系由“价值”引导“当为”之发展的情形不同。其实际之适用情形，最后系于法院就公序良俗之内容的认识与评价。当中应遵守法体系及法价值之一贯性的要求，不可有矛盾。该规定是法律之适用，能否随时间之经过，而渐趋于完善的关键之一。然该条超出意思表示，将其适用对象扩及一切民事主体从事的民事活动，[46]在他人坟上盖屋，固违反公序良俗，但应如何善后？拆屋还坟或损害赔偿？法院判应赔偿损害（杨立新：《〈中华人民共和国民法总则〉要义与案例解读》，中国法制出版社2017年版，第61～62页）。其适用结果会如何，值得注意，以资检讨。[47]张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第16～17页：“正是由于公序良俗概念的一定的模糊性，而违背公序良俗的后果又是如此严重，（如本法第153条第2款），因而在个案中对于公序良俗的认定应当本着十分慎重的态度，既发挥公序良俗的概念益处，也避免公序良俗概念滥用所可能带来的不利影响。”

十一、绿色原则

本法第9条规定，“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”

学说称本条所定者为“绿色原则”。[48]沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第147页；石宏：《中华人民共和国民法总则》，北京大学出版社2017年版，第22～23页。该原则之提出，使契约当事人提出之给付是否符合债务本旨，增加审验标准的依据。例如过度包装，或所设计机器耗能超出标准之禁止。所以，尚非不能被引用为拒绝受领给付的依据。[49]张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第17页。本条属于“倡导性规定，……一般不发生裁判上的效力。”因该条一般的适用于民事主体从事之各种民事活动，不限于合同行为之履行，所以实务上被引用为破坏环境之开发行为之回复原状或复育义务或责任的规范基础。[50]杨立新：《〈中华人民共和国民法总则〉要义与案例解读》，中国法制出版社2017年版，第63～66页。这是以民事法为工具，推动环保政策的制度规划。[51]王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017年版，第29～32页；龙卫球、刘保玉主编：《〈中华人民共和国民法总则〉释义与适用指导》，中国法制出版社2017年版，第34页：这“是民法对于环境法的一次伸手援助”。惟学说上仍有认为本条不能直接引为请求之规范基础。[52]陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第69页。

十二、民事法源

本法第10条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。

本条一般认为是关于民事关系之规范的渊源（法源）规定。将习惯规定为候补法源，提高规范系统之开放性，以因应纷繁复杂之民事生活的规范需要。[53]石宏：《中华人民共和国民法总则》，北京大学出版社2017年版，第24页。当中所称之习惯有指单纯之惯行，不含已发展为习惯法之习惯。[54]杨立新：《〈中华人民共和国民法总则〉要义与案例解读》，中国法制出版社2017年版，第68页：“习惯法即习惯，二者并无区别。”相同见解，龙卫球、刘保玉主编：《〈中华人民共和国民法总则〉释义与适用指导》，2017年版，第39页；陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第75页。其理由为：习惯法与制定法同具法律的位阶。其间如有竞合的情形，应依法规竞合的处理原则或规定，决定其间之适用情形。不一定都是法律优先于习惯法。至于当其只是单纯之事实上的惯行，其在规范上之位阶自当后于法律。[55]关于习惯之适用的候补性及相关论辩的案例，请参考杨立新：《〈中华人民共和国民法总则〉要义与案例解读》，中国法制出版社2017年版，第69～71页。在此意义下，习惯之法源地位的肯认，使法律体系具有开放性，[56]王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017年版，第36页。可视习惯之发展情形，引用来补充法律的漏洞，特别是当对其已有法的确信可用来补充法律，[57]张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第18～21页。以修正制定法之缺失。

本条没有将“法理”并引为，必要时用以规范民事关系之法源，值得探讨。其理由为：法理为何固有其不确定性，但终究是法治所当追求之至善的原则。所以，犹如公平，必须时时悬为法治所追寻的目标，不但在法律之解释，习惯法之发展，以及法律漏洞之确认及补充皆应取向于法理。公序良俗固当遵守，但如无法理为其目标或框架，在适用上，如有趋炎附势，容易趋于理盲。

在民法总则，其第1条所定具有开放性之“社会主义核心价值观”，在实际的运用上可能产生与“法理”相同的作用。一方面制约所适用之既有法律及习惯应符合“社会主义核心价值观”而为解释，另一方面并应根据“社会主义核心价值观”认定现行法之漏洞的有无，及在认定为有漏洞时，其补充亦应“适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”。然法理与基本原则一样，未经实证法化前皆非法源。[58]于飞，在陈苏主编，民法总则评注（上册），法律出版社2017年版，第76页。其实证法化的渠道为透过法律补充将基本原则内在于有漏洞之实证法中，成为其一部分。参见Esser, Grundsatz und Norm, 2. Aufl., Tübingen, 1964, S. 132ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswisswnschaft, 5. Aufl., Heidelberg, 1983, S. 461f..

另目前尚无判例制度，不承认最高人民法院和最高人民检察院创制的指导案例制度之法源意义下的拘束力，但在类似案件，得引用为说理的依据，在此意义下，该指导案例有事实上之拘束力。[59]沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第169页；王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017年版，第34页。

十三、附论：基本原则之实证法化[60]附论中引用之法律未经特别标明者，为适用于台湾地区之法律。

（一）法理

这里所称之法理，指一般的法律原则（Allgemeine Rechtsgrundsatze）。就法理，与前述之法律一样，必须在实证法的意义下加以了解。是故，法理应指在实证法已予肯认之基本的价值决定。这些基本价值决定主要表现于宪法所定之基本权利中。[61]Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürferlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 3 Rn. 35.这个了解正与现代法学方法的下述要求相符：在法律解释或法律补充上应考虑合宪性的因素。[62]关于合宪性解释，请参考Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürferlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 4 Rn. 61ff.;Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., Heidelberg 1983, S. 325ff.; 330, 342; 黄茂荣，本书，第389，433页以下。无论如何，法律与法规性命令及有一般适用性之司法判例或决议，固不得抵触宪法中所规定之一般的法律原则，否则即构成违宪。但该一般的法律原则如尚未经足够程度具体化，使其在内容上具有适用上所需之确定性，则其纵使明文地规定于宪法中，还是不能评定为已经实证法化。从而尚不得直接引用为请求权的规范依据。在具体化上尚处于未完成之状态者，在实务上特别表现在平等原则以及基本权利。[63]Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts 2.Aufl., 1960 Tübingen, S.67ff.(72ff.).689号解释参照）。[64]“司法院”大法官多次在涉及人民基本权利或人格权之释宪解释中宣示：“维护人性尊严与尊重人格自由发展，乃自由民主宪政秩序之核心价值”（“司法院”2005.09.28.释字第603号）。“基于人性尊严之理念，个人主体性及人格之自由发展，应受宪法保障（本院释字第603号解释参照）”（“司法院”2011.07.29.释字第689号、2013.10.04.释字第712号）。其立基之法思想与德国基本法第1条及第2条所定者相当。此外，尚应“……无悖于宪法第七条平等原则及第二十三条比例原则，而与第十五条保障人民财产权及营业自由之意旨无违”（“司法院”释字第688号解释）。

因为基本权利本来是用来保障个人免于国家限制其受宪法保障之各种权利与自由。所以引起一个疑问：即在私人间，是否亦有宪法关于基本权

（二）基本权利之直接或间接的对第三人效力

在法典化国家，宪法固为制定法之一，并为国家基本大法，但就涉及人民基本权利的部分，因其制定目的原在于对于国家公权力设定框架，必须为宪法所定之目的，且有法律为依据，此外，在尚应“无悖于宪法第七条平等原则及第二十三条比例原则”（“司法院”释字第688号），始得剥夺或限制人民受宪法保障之自由或权利（基本权利），以确保其人格尊严及自由发展的的权利（“司法院”94.09.28.释字第603号、98.04.03.释字第656号、98.07.31.释字第664号、100.07.29.释字第利之规定的直接适用。此即基本权利之直接的对第三人效力（Unmittelbare Drittwirkung）。德国通说认为除人的尊严直接受宪法保障外，其他基本权利的侵害，在私法上都必须透过私法的解释及具体化，特别是透过像诚信原则（德民第242条、第307条；“民法”第148条第2项、第245条之一第1项第3款、第264条第2项、第571条）、公序良俗（德民第826条；“民法”第17条第2项、第36条、第72条、“民法”第184条第1项后段）等一般条项（Generalklauseln）才能受到适用。此即关于基本权利，宪法之间接的对第三人效力（Mittelbare Drittwirkung）。[65]Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürferlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 4 Rn. 64ff.

不过，事实上基本权利在私法上之直接适用的情形有逐渐扩大的趋势。其发展样态与人格权之发展息息相关，而且也常与基本权利之竞合或冲突有关。当为人格权之保护，需要进行法律补充时，有时引用宪法为其补充的依据。在此情形下，关于人格权之侵害，宪法规定实际上已被引用，直接适用于民事损害赔偿的关系。另当人格权之保护扩展至隐私及名誉之保障时，隐私权之保障往往与国家收录个人资料（例如指纹）的行政措施[66]“司法院”释字第603号：“……维护人性尊严与尊重人格自由发展，乃自由民主宪政秩序之核心价值。隐私权虽非宪法明文列举之权利，惟基于人性尊严与个人主体性之维护及人格发展之完整，并为保障个人生活私密领域免于他人侵扰及个人资料之自主控制，隐私权乃为不可或缺之基本权利，而受宪法第22条所保障（本院释字第585号解释参照）。其中就个人自主控制个人资料之信息隐私权而言，乃保障人民决定是否揭露其个人资料，及在何种范围内、于何时、以何种方式、向何人揭露之决定权，并保障人民对其个人资料之使用有知悉与控制权及数据记载错误之更正权。惟宪法对信息隐私权之保障并非绝对，国家得于符合宪法第23条规定意旨之范围内，以法律明确规定对之予以适当之限制……国家基于特定重大公益之目的而有大规模搜集、录存人民指纹、并有建立数据库储存之必要者，则应以法律明定其搜集之目的，其搜集应与重大公益目的之达成，具有密切之必要性与关联性，并应明文禁止法定目的外之使用。主管机关尤应配合当代科技发展，运用足以确保信息正确及安全之方式为之，并对所搜集之指纹档案采取组织上与程序上必要之防护措施，以符宪法保障人民信息隐私权之本旨。”相冲突。又个人隐私或名誉之保障有时可能与他人之基本权利冲突，例如与报章业者或其记者之新闻采访或报导自由相冲突。此为宪法保障之人格权与其他私人基本权利间的冲突问题。在这种情形，必须直接引用宪法的规定，权衡互相冲突之利益，以界定其间之分际，而后始能判定其私法关系。此即宪法对于私人之保护效力的态样之一。[67]“司法院”释字第689号：“……基于人性尊严之理念，个人主体性及人格之自由发展，应受宪法保障（本院释字第603号解释参照）。为维护个人主体性及人格自由发展，除宪法已保障之各项自由外，于不妨害社会秩序公共利益之前提下，人民依其意志作为或不作为之一般行为自由，亦受宪法第22条所保障。人民随时任意前往他方或停留一定处所之行动自由（本院释字第535号解释参照），自在一般行为自由保障范围之内。惟此一行动自由之保障并非绝对，如为防止妨碍他人自由，维护社会秩序所必要，尚非不得以法律或法律明确授权之命令予以适当之限制。而为确保新闻媒体能提供具新闻价值之多元信息，促进信息充分流通，满足人民知的权利，形成公共意见与达成公共监督，以维持民主多元社会正常发展，新闻自由乃不可或缺之机制，应受宪法第11条所保障。新闻采访行为则为提供新闻报导内容所不可或缺之信息搜集、查证行为，自应为新闻自由所保障之范畴。又新闻自由所保障之新闻采访自由并非仅保障隶属于新闻机构之新闻记者之采访行为，亦保障一般人为提供具新闻价值之信息于众，或为促进公共事务讨论以监督政府，而从事之新闻采访行为。惟新闻采访自由亦非绝对，国家于不违反宪法第23条之范围内，自得以法律或法律明确授权之命令予以适当之限制……考征系争规定之制定，原非针对新闻采访行为所为之限制，其对新闻采访行为所造成之限制，如系追求重要公益，且所采手段与目的之达成间具有实质关联，即与比例原则无违。新闻采访者纵为采访新闻而为跟追，如其跟追已达紧迫程度，而可能危及被跟追人身心安全之身体权或行动自由时，即非足以合理化之正当理由，系争规定授权警察及时介入、制止，要不能谓与宪法第11条保障新闻采访自由之意旨有违。新闻采访者之跟追行为，如侵扰个人于公共场域中得合理期待其私密领域不受他人干扰之自由或个人资料自主，其行为是否受系争规定所限制，则须衡量采访内容是否具一定公益性与私人活动领域受干扰之程度，而为合理判断，如依社会通念所认非属不能容忍者，其跟追行为即非在系争规定处罚之列。是新闻采访者于有事实足认特定事件之报导具一定之公益性，而属大众所关切并具有新闻价值者（例如犯罪或重大不当行为之揭发、公共卫生或设施安全之维护、政府施政之妥当性、公职人员之执行职务与适任性、政治人物言行之可信任性、公众人物影响社会风气之言行等），如须以跟追方式进行采访，且其跟追行为依社会通念所认非属不能容忍，该跟追行为即具正当理由而不在系争规定处罚之列。依此解释意旨，系争规定纵有限制新闻采访行为，其限制系经衡酌而并未过当，尚符合比例原则，与宪法第11条保障新闻采访自由之意旨并无抵触。”又在妨碍名誉之案件，法院在判决中命加害人为回复名誉之处分时，其命加害人为公开道歉之表示的内容，不得有使“加害人自我羞辱等损及人性尊严之情事”。[68]“司法院”释字第656号：“……民法第195条第1项后段规定：‘其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。’所谓回复名誉之适当处分，如属以判决命加害人公开道歉，而未涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严之情事者，即未违背宪法第23条比例原则，而不抵触宪法对不表意自由之保障。”

另一种重要的态样为平等原则在私法关系上的适用。[69]关于宪法中所定的原则，特别是平等原则对于法官造法的意义，请参见Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts 2.Aufl., 1960 Tübingen, S.67ff. (72ff.)这通常与契约自由有关。[70]“司法院”释字第716号解释：“……契约自由为个人自主发展与实现自我之重要机制，为宪法第15条财产权及第22条所保障之权利，使契约当事人得自由决定其缔约方式、内容及对象，以确保与他人交易商品或交换其他生活资源之自由（本院释字第567号、第580号解释意旨参照）。国家对人民上开自由权利之限制，均应符合宪法第23条之比例原则。”例如关于根本是否缔约之自由、选择缔约对象之自由、契约内容之决定自由、契约类型之选择自由。由于私人原则上享有契约自由，因此其限制必须有“宪法”以外之法律为其依据。所以即便“宪法第5条规定：‘中华民国各民族一律平等。’宪法增修条文第10条第12项并规定：‘国家应依民族意愿，保障原住民族之地位及政治参与，并对其教育文化、交通水利、卫生医疗、经济土地及社会福利事业予以保障扶助并促其发展……。’”[71]“……原住民族工作权保障法第12条第1项、第3项及政府采购法第98条，关于政府采购得标厂商于国内员工总人数逾一百人者，应于履约期间雇用原住民，人数不得低于总人数百分之一，进用原住民人数未达标准者，应向原住民族综合发展基金之就业基金缴纳代金部分，尚无违背宪法第7条平等原则及第23条比例原则，与宪法第15条保障之财产权及其与工作权内涵之营业自由之意旨并无不符。”(司法院释字第719号解释)（“司法院”释字第719号解释）。为对于原住民族提供特别之工作保障，仍须有普通法律之规定（“工作权保障法”第12条第1项、第3项及“政府采购法”第98条）为其依据，且该普通法律之规定仍不得“抵触宪法第二十三条之比例原则”。与在公权力之行使当然应遵守平等原则不同，因为“强制平等处理排斥私法自治之决定自由。所以，为不完全挖空私法自治，仅得在例外的情形，要求平等处理”。关于平等处理，如无法律为明文要求时（例如“公平交易法”第20条第2款规定：无正当理由，对他事业给予差别待遇之行为，而有限制竞争之虞者，事业不得为之），原则上不能直接以“宪法”第7条关于平等原则之规定，为其请求权之规范基础，必须其差别待遇构成“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人”时，其相对人始能就其因此所受损害，请求赔偿（“民法”第184条第1项但书）。亦即必须藉助于善良风俗，由法院为法律补充。[72]Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürferlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 4 Rn. 68f..

（三）基本原则之实证法化及其适用性

关于民事之规范，民法总则之立法例，有明文规定“法理”之可适用性，亦有对之不为明文规定。但不论是否明文加以规定，除非关于民法之体系，采封闭的立场，法院不得补充。否则，“法理”在民事之裁判上的地位，最终并不受成文化与否的影响。在实务上，法理还是可透过法律解释或法律补充，参与决定现行法之内容。只是如果有明文规定，“民事，在法律及习惯无规定的情形，适用法理”，法院可以因民法有明白授权适用法理，而使法律补充之活动的开展，自始得到学说与实务没有疑虑的支持。不然，民法之法律补充，有可能需要经历，关于依立法者的意思，由法律及习惯构成之规范体系，是否封闭，以及是否容许法院补充的论辨。[73]参见龙卫球、刘保玉主编：《〈中华人民共和国民法总则〉释义与适用指导》，中国法制出版社2017年版，第40～41页，第67页；杨立新：《〈中华人民共和国民法总则〉要义与案例解读》，“在一个社会现象还没有被法律所规范的时候，能够作为补充的，就是民事习惯，也包括法理。”

然即便明文肯认“法理”或“法原则”的适用性，为其对于具体案件之适用性，除在内容上尚须视情形，经过一定程度之具体化，以达到其适用上所需之明确性外，在程序上也尚须经立法或司法程序，或经长期具有法确信之惯行的洗炼，将之体现于制度，给予实证法化，才能取得其法源地位上之合法性，始能成为实证法的一部分。经立法程序，指由立法机关将其制定于制定法中；经司法程序，指由法院在实证法之既有规定的基础上，利用类推适用、目的性限缩、目的性扩张或创制性推演等法律补充的方法，将法理或一般法原则（Allgemeine Rechtsprinzipien）制度化为实证法的组成部分。此为法理之实证法化所需经历之过程。[74]Esser, Grundsatz und Norm, 1956, S. 132ff..在法理或一般法原则之实证法化上，即便在法典化的立法例，司法裁判之参与，在体制上有特别重要的功能。[75]Esser, Grundsatz und Norm, 1956, S. 267.

十四、法律竞合

本法第11条规定，“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”

此为特别法优于普通法之原则的宣示。不过，在实务上仍应注意相关民法以外之民事特别法对于民法，究竟是只立基于具体法与一般法的关系，或普通法与特别法的关系。其判断通常应视其法律效力有无排斥性定之。其理由为：多数对于同一法律事实的规定，如其法律效力无排斥性，则在适用上宜让其并存，而后视情形，定其究为选择性之竞合或重迭性竞合。当其为选择性之竞合，原则上构成“请求权竞合”或“请求权规范竞合”的关系。不论如何，皆不得为重复满足。这个问题明显的表现在契约债务之履行，由于给付有害，损及债权人之固有利益，而发生契约责任与侵权责任之竞合的情形。

十五、准据法

本法第12条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”依本条规定，发生于中华人民共和国领域内的民事活动原则上适用中华人民共和国法律。其相异之准据法上的主张为涉外民事适用法（国际私法）的问题。

民事活动之空间问题在税捐法上之重要性在于：关于增值税，为其销售地、消费地之认定；关于所得税，为所得来源地之认定。其认定结果原则上将据以决定其税收管辖权之归属。

十六、结论

本法第1条规定之立法目的，为本法解释及必要时之补充，所当取向的价值。当中除以“社会主义之核心价值”替代“法理”，作为民事法最后应依循、追求之至高的价值目标外，并提示民事关系之调整与社会和经济秩序之维护息息相关，应适应中国特色社会主义发展要求，以维持其动态发展之和谐关系。为使“社会主义之核心价值”能在实践上确实落实，必须深入调查、科研、宣讲“社会主义之核心价值”在人民心中的认识、理解，以及其实际经实证法化的情形，以积极的逐步将之具体化到民事活动的规范中，使之成为能够抽象理解，具体实践的法律价值。徒法不能以自行，需要世世代代的诚心努力，才能使民法典后来真正成为具有中国特色社会主义之活法典。

民事主体间关于人身关系及财产关系，在法律上其地位是平等的。然由于传统，该平等关系容易受到权力与财势的扭曲。所以，本法第4条特别给予谆谆告诫：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”，第3条规定，“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”，务期能够逐渐端正观念。必要时，必须依民法始得“调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”（第2条）。

在上述平等基础上，民事关系之发展，“应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”（第5条）。此即自“意思自由原则”或“私法自治原则”导出之“契约原则”。依该原则，民事主体就民事关系之形成原则上有契约自由，例外始受限制。

根据该自由所从事之民事活动必须合法，除“不得违反法律，不得违背公序良俗”外（第8条），其内容“应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”（第6条），其履行并“应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”（第7条）。此外，并“应当有利于节约资源、保护生态环境”（第9条）。

在民事关系，由于法院不得拒绝裁判，所以当涉及现行规定不明的情形，必须利用法律补充的方法，寻找该当的规范。于是，凸显了民法法源（渊源）的问题。就此，本法第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条授权法院得适用习惯补充法律漏洞。该条虽无相当于台湾地区“民法”第1条之规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”但本法第1条有“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”之规定，所以，“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序”，而法律因无适当规定，而有漏洞时，应以“社会主义核心价值观”，替代“法理”，因缘于既有规定，透过类推适用、目的性限缩、目的性扩张，将“社会主义核心价值观”实证法化，[76]Esser, Grundsatz und Norm, 2. Aufl., Tübingen, S. 72.建构适合该具体情况，在构成要件上明确之规范内容，补充所发现之法律漏洞。在法律的解释与补充上应注意其价值在体系上的一贯性，不得无正当理由之论证，采取不同标准，有先后不一致的情形。

上述基本法律规定或原则，在规范内容上都具有高度的不确定性，亟需在实务上，不疾不徐，细心从容取向于法律所当依循之基本价值，予以具体化，才能逐步完善。