论我国楼花按揭中的担保法律关系

(华南师范大学 广东 广州 510006)

楼花按揭作为房地产经营开发中一种常见的融资担保活动，立法对之却鲜有规定，其中涉及的担保关系最富争议。为了厘清楼花按揭中各方的权利义务，避免实务中产生纠纷，有必要对该担保关系进行准确地认识和定位。

一、楼花按揭的概念

(一)楼花按揭的由来

按揭法律制度最早可以追溯至罗马帝国，由于贷款人不信任借款人，故要求借款人将其不动产的所有权转由贷款人持有，如借款人履行了贷款合同中的义务，贷款人在将所有权返还借款人。①后该做法传到英格兰，成为英美国家商品房买卖中的通行做法。香港在继受了英国按揭制度的同时，发展出了楼花按揭。“楼花”是指没有建成的楼宇。商品房预售制度就称为“买楼花”。在楼花按揭中按揭人通过转让所购楼花的权利来担保对银行贷款的清偿。到了20世纪90年代，我国内地实行住房商品化改革，香港的楼花按揭制度始被引入。②

(二)我国楼花按揭的内涵

我国楼花按揭经过几十年实践的发展，其与上述按揭又有所不同。通常是由购房人凭商品房预售合同向银行贷款，将预购商品房抵押给银行担保贷款分期还本付息，合同交银行执管，并向房管部门登记或者进行预购商品房抵押权的预告登记③，同时开发商作为保证人。待房屋交付使用，购房人再将取得的房屋作现房抵押担保未付的贷款本息。购房者不偿还银行贷款本息时，银行有权将该房折价、拍卖、变卖，或者由开发商代为偿付银行本息。在按揭关系消灭之前，购房人未经银行同意，不得为负担行为或处分行为。银行为保障债权顺利实现，常以格式条款要求购房人以银行为第一受益人购买房屋财产保险。④

不难发现，在传统的楼花按揭中，购房人是通过先转让权利给银行，再将权利赎回的方式担保债务履行的。而我国的楼花按揭中，购房人并未转移相关权利，因为当事人之间既无转移权利的合意，转移房屋预售合同或相关凭证也并不代表转移合同上记载的权利，同时，在开发商承担保证责任后仍需向购房人追索，并未因赎回行为而直接取得相应的权利亦表明购房人的权利并没有转移给银行。可见，我国实际上并没有全盘接受香港的按揭制度，而是基于中国大陆的制度性因素对按揭加以改造,使之成为一种与之不尽相同的担保形式。

二、我国楼花按揭中担保关系的法律定位

一般来说，“楼花按揭”关系中会涉及涉及商品房买卖、借款、担保、保证等一系列民事法律行为，其中颇有争议的是购房人和银行之间担保关系如何定位。

对于楼花按揭属于何种性质的担保，存在让与担保说、在建工程抵押说、债权抵押说、期待权抵押说、权利质押说、独立物权说等多种学说。比较之不难发现其分歧主要集中在两个问题上：第一，楼花按揭担保关系中的标的是什么？第二，担保的性质是抵押、质押、让与担保还是一种独立的物权形式？

(一)楼花按揭中担保关系的标的

究竟楼花按揭担保的标的是什么，学界各学说中涉及的主要有在建建筑物、未来财产权、合同项下债权以及期待权四种。王利明教授就认为楼花按揭属于以正在建造的房屋抵押，是在建工程抵押的一种。⑤然抵押的前提是抵押人对抵押物享有处分权，在楼花按揭设立时，对在建工程的建设用地使用权和在建建筑物的所有权均属于开发商，购房人并不具有对尚未交付房屋的所有权，所以对在建房屋根本无权处分。在建工程抵押针对的是开发商，目的在于给予开发商融资的机会，实际上是开发商与银行之间的抵押贷款行为，并无购房人存在的空间。未来财产权的观点也不能认可，因为购房人未来能不能取得物权还不一定，承认未来财产可以担保的话，法律关系就会处于极不稳定的状态，与我国现行担保制度与财产制度也不相符。楼花按揭中按揭人虽是将预购的商品房进行担保，实其享有的乃请求权而非物权，因为未建设完成的商品房其物权尚未产生，故在此之上设立的担保不是物权担保，而是债权担保。至于担保的标的是否还包括期待权，取决于何种期待始足以构成期待权。一种期待如其法律地位受到侵害能得到法律明确的保护，则可构成期待权。单纯的商品房预售合同并没有赋予购房人对将来取得房屋这一期待以特殊的保护，这在房屋的一屋二买中体现得最为明显。但如果购房人就所购房屋进行了预告登记，购房人就取得一项可以约束开发商处分权的保障地位，此时其对将来取得房屋的期待始获得了法律保护而成为一种期待权。为了保障购房人将来能够确定无疑地取得商品房所有权，保证购房人以预购商品房进行担保不会失去权利基础，按揭中无论是进行预售商品房抵押还是商品房抵押权的预告登记，都是以预购商品房的预告登记为前提。《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条亦规定，申请预购商品房抵押登记，除抵押合同与主债权合同之外，还应当提交预购商品房预告登记材料。因此，楼花按揭中按揭人经过预告登记而享有了期待权。期待权不同于债权，乃禁止期待被破坏的权利，又因债权始生期待，故期待权不可与债权相分离，又不能混为一谈。另外将来实现担保权利时，通过拍卖变卖获得该预购商品房合同债权的人亦享有预告登记的效力，故而应当认为基于商品房预售合同而产生的债权和期待权均是按揭担保的标的。

(二)楼花按揭中的担保关系的性质

在物的担保中，法律规定的方式有抵押、质押和留置，《物权法》没有规定但是其他法律或者实践中确认的非典型担保物权还有优先权、所有权保留和让与担保。⑥楼花按揭中的担保关系显然不会是留置、优先权或所有权保留。

那些认为按揭担保相当与德国、日本等大陆法系国家的让与担保的学者，乃是建立在对传统楼花按揭理解上提出的，然如前所述，我国实践中的楼花按揭是一种不转移财产权利的担保，显然与让与担保性质不同，且让我国的楼花按揭回归到转移权利型担保并规定为让与担保并不恰当。首先，无论是美英国家的按揭还是大陆法系国家的让与担保，转移财产权利的目的都在于保障按揭权人利益，但我国的楼花按揭中，除了购房人提供的担保外，开发商尚负有保证责任，按揭权人的利益足以得到保障；其次，典型的担保制度实现担保权以清算为必要，而让与担保乃担保权人直接取得担保物，必然出现流质丛生之弊；此外，还存在一定的公示困境。物权法规定不动产的转移需要公示。如果将楼花按揭规定了转移财产权的担保，则需进行转移登记，然这种登记并不能反映出按揭人对担保物所有权回归的期待，对于外部的第三人来讲也是不可察觉的。如果另设立让与担保登记，担保人不会因债务的清偿自动获得担保财产的归属，登记簿也不能自动显现出实现担保权而确定地取得所有权的状态。相比之下，典型的担保方式在适用效果上更加清晰简便。⑦

诚然，楼花按揭中确实存在有别于抵押、质押的规则，但其以担保物的交换价值进行担保，本质上与抵押、质押一致。其具有的特殊性还达不到成为一种新物权形式的地步。质押说的主要理由在于楼花按揭具有与权利质押相似的外观，并且根据担保法第75条虽未明文规定普通债权可作质押，但既然像债券、提单等债权可以进行质押，那么根据体系解释，用第四款的“其他权利”来容纳普通债权也不成问题。而且权利抵押的标的都是不动产的用益物权，对于债权，无论学说上还是立法例中均未出现所谓债权抵押制度。所以按揭合同订立后,购房人以预售商品房向银行贷款只能设立质押，不能设立抵押。然而，物权法对担保法中的该规定已经作出了修改。根据物权法第223条第其七款的规定，只有法律、行政法规规定可以出质的财产权利才就可以出质。这种封闭式的规定大大缩小了可以质押的标的物的范围，故而购房人享有的债权因缺乏法律规定，将其作为权利质押的标的面临法律依据缺失的问题。相反，物权法一改原担保法第34条第六款“依法可以抵押的其他财产”才可以抵押的规定，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产都可以抵押，此处的财产也包括了财产性权利。至此，抵押标的物的范围已经比质押更宽泛，而将债权、期待权等财产性权利纳入其中也变得可行。

观之抵押与质押，两者以占有相区别。在有形财产领域，动产可通过转移占有，事实上控制担保物而形成一种法律上的公示和对债务人心理上的压迫，以此担保债务获得履行。不动产则因转移占有会导致经济上过大的损失，故只得设立质押，以登记为公示方式，没有留置的效果，此时质押和抵押的区分是明显的。但在无形财产领域，抵押与质押的界限就没那么清晰了。例如股权、基金份额、知识产权等无形财产权的质押都是以登记为生效要件，其不具有，也无法具有现实留置的效果。因此，一种难以现实留置的财产权利乃适用抵押还是质押在法律效果上并不具有太大区别，如要区分，可能更多地是参照有形财产领域关于动产与不动产的划分，如该权利乃基于动产上的权利则适用质押，如基于不动产上的权利，则适用抵押。由此，楼花按揭担保的财产权不似债券、提单，转移相应的权利凭证即可产生公示留置效果，其亦是基于不动产上的权利，故而适用抵押。同时在购房人与银行之间的按揭协议中通常也是使用“抵押”一词，即当事人具有的乃是抵押的合意而非质押。此外，不仅是建设部的《城市房地产抵押管理办法》将楼花按揭认定为抵押，根据北京市国体资源和房屋管理局主编的《房地产业基本术语标准》，“按揭”是指“以所购房地产作抵押物，采取用抵押贷款方式取得购买房地产的资金”。⑧可见我国有关立法和实践都是将楼花按揭当作抵押来处理。故笔者认为将该担保关系的性质认定为债权与期待权抵押是最为恰当的。

在楼花按揭中亦有大量按揭权人与按揭人办理的是预购商品房抵押权的预告登记，等开发商交付房屋后再办理商品房抵押权登记。虽然抵押权的预告登记不同于抵押权登记，但笔者认为按揭设立到房屋建设完毕交付购房人办理抵押登记之间有一段时间，在此期间按购房人不按期偿还贷款的情况极可能发生，如果认为银行只具有请求购房人将来办理房屋抵押权登记的请求权，会极大地损害其利益，所以应该承认银行对担保标的应具有优先受偿性，否则有违按揭的担保功能，损害金融机构信贷的积极性。⑨故预购商品房抵押权的预告登记与上述权利抵押实无异。

(三)我国楼花按揭中其他规则的解读

在楼花按揭中，存在着一些不同于抵押的规则，这些规则也经常作为强调按揭担保不同于抵押的理由，例如对购房人的处分权的限制以及权利证明的交付保管。然这些规则乃来源于银行的格式合同，是银行为了保证自己的担保权益得到绝对的安全，通过协议让购房人处分了自己的权利，它是一种合同约定的义务而不是法定的义务，该规定可以理解为商业惯例，仅具有基于债权效果而不具有物权效果。

至于在购房人不履行债务时，开发商必须按约定替按揭人还本付息，有人认为这是开发商将预购标的物的所有权益从银行那“赎回”，实际上并不然，商品房的任何权益都未转移，开发商只是在履行保证责任，之后仍需向借款人主张债权、取消商品房预售合同或者通过起诉借款人并拍卖预售商品房的权益。其跟英美法上的产权回购完全不同。⑩

三、我国楼花按揭中担保关系的效力

在上述定位下，楼花按揭担保关系在效力上还存在一些问题需要予以明晰。

(一)担保关系的生效与担保权益的实现

楼花按揭中担保关系即是一种权利抵押，则以登记为生效要件。尽管目前对权利抵押并没有太多规定，但是由于抵押与抵押作为担保物权在担保权的实现方面具有相似性，所以可以参照权利质押的方式实现担保权益。

(二)楼花按揭与现房按揭的接嵌

《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条规定预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。也就是说楼花按揭中预售商品房抵押登记后不会自动转为现房抵押。但是在楼花按揭中，当建筑物竣工，开发商交付房屋后，抵押人重新办理现房抵押登记前存在一些时间间隙，应当认为此期间担保也不会因为合同债权和期待权的消灭而消灭。购房人权利因合同履行转化为了物权，所以按揭担保由债权和期待权担保转化为物权担保，重新进行商品房抵押权登记只是在公示上的更正，不会影响抵押权的存在。

【注释】

①毛和文：《不动产按揭法律制度研究》，中国民主法制出版社2010年版，第18～19页。

②史志磊：《英国法中按揭制度结构模式的演进——以不动产为分析对象》，载《北大法律评论》2015年第16期。

③参见中国农业银行关于印发《中国农业银行个人住房贷款操作流程》的通知，资料来源：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=46727&keyword=%e9%87%8d%e5%a4%8d%e6%8a%b5%e6%8a%bc&EncodingName=&Search_Mode=accurate

④参见蒋万来：《评我国房地产业界对“按揭”的曲解》，载《法学》2004年第6期。

⑤王利明：《物权法研究(修订版)下卷》，中国人民大学出版社2007年版，第415页。

⑥关于非典型担保物权，参见杨立新：《物权法》，高等教育出版社2007年版，第317页。

⑦参见张翔：《物权法典规定让与担保的可行性质疑》，载《法商研究》2006年第2期。

⑧秦庆芳、刘双：《银行按揭贷款清收诉讼流程与办案技巧》，法律出版社2015年版，第4页。

⑨参见程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版，第425～426页。

⑩毛和文：《不动产按揭法律制度研究》，中国民主法制出版社2010年版，第437页。

【参考文献】

[1]程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版。

[2]秦庆芳、刘双：《银行按揭贷款清收诉讼流程与办案技巧》，法律出版社2015年版。

[3]毛和文：《不动产按揭法律制度研究》，中国民主法制出版社2010年版。

[4]王利明：《物权法研究(修订版)下卷》，中国人民大学出版社2007年版。

[5]杨立新：《物权法》，高等教育出版社2007年版。

[6]申卫星：《期待权基本理论研究》，中国政法大学出版社2006年。

[7]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由(物权编)》，法律出版社2004年版。

[8]史志磊：《英国法中按揭制度结构模式的演进——以不动产为分析对象》，载《北大法律评论》2015年第16卷。

[9]张翔：《物权法典规定让与担保的可行性质疑》，载《法商研究》2006年第2期。

[10]蒋万来：《评我国房地产业界对“按揭”的曲解》，载《法学》2004年第6期。