监察法施行背景下的刑事辩护

宋韬

2018年3月20日，第十三届全国人大第一次会议通过了《中华人民共和国监察法》。监察法是反腐败国家立法，制定监察法是推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措，是总结反腐败斗争经验、巩固反腐败成果的制度保障。

监察法的颁布，引发了广大律师的思考。律师能否介入监察调查及留置程序？监察机关收集的证据与刑事诉讼中收集的证据有什么关系？留置调查阶段律师如何提供法律咨询服务？在监察委调查期间，律师可否会见被调查人？律师可否代被调查人进行申诉？这些问题尚不明确。

在此背景下，3月26日，由京城知名刑辩律师杨矿生、许兰亭、郝春莉、刘卫东、王兆峰、赵运恒、毛立新、朱勇辉、毛洪涛、钱列阳发起的首届“刑辩十人”论坛在北京尚权律师事务所举办，与会专家学者、律师、司法实务工作者共同就“监察法施行背景下的刑事辩护”进行了深入研讨。最高人民法院刑五庭原庭长高贵君、最高人民检察院刑事执行检察厅原厅长袁其国、中国社会科学院大学副校长林维、中国社会科学院法学研究所研究员邓子滨等专家学者作了精彩点评。

监察法的亮点

会议开始，与会学者首先肯定了监察法的进步意义。从覆盖范围上来看，监察法的颁布实现了监察全覆盖。在我国， “政府”历来是广义的，而行政监察对象主要是行政机关及其工作人员，监察范围过窄。监察法第十五条规定，监察委对所有行使公权力的公职人员进行监察，就监察对象来说，监察委实现了由监督“狭义政府”公职人员到监督“广义政府”公职人员的转变，使监督不再有空白地带。

从反腐层面来看，组建监察委员会，整合反腐败工作力量，解决了检察机关查处职务犯罪的职能与党的纪律检查机关、行政监察机关职能交叉重叠问题，有利于形成反腐败合力。

另外，将实践证明行之有效的措施写入法律，将过去党内规定的一些内部纪律措施，以法律的形式法制化、规范化，用留置取代“两规”措施，变成有法可依，解决了长期困扰我们的法治难题。“从对于被调查人人权保护的角度来说，总体上是进步的。”北京大成律师事务所刑委会主任赵运恒指出。例如，监察法第四十一条规定“除了讯问之外，搜查、查封、扣押、冻结等都需要全程录音录像，这是刑诉法没有规定的”。北京东卫律师事务所主任郝春莉认为，这也是一个细化的进步。

而对于职务犯罪案件、公职人员犯罪案件，此前都是由检察院自侦，之后再提起公诉。北京德恒律师事务所合伙人王兆峰指出，尽管反贪局和公诉部门分属于不同部门，但毕竟都是检察机关。有时候在一些案件决策的时候，侦查的最终决策机构和审查起诉的最终决策机构是同一机构，即检委会。进行监督的时候，内部部门之间的监督和制约应该说与现在分权制约相比是很不充分的，很难贯彻到底，难免会为冤错案埋下一定的隐患。北京市律师协会副会长、北京冠衡律师事务所主任刘卫东认为：“现在来看，侦查权和审查起诉权，在职务犯罪领域做了一个明确的区分，将职务犯罪的侦查程序与审查起诉程序分别由监察机关和检察机关进行，使侦查、起诉和审判权分别由三个部门掌握，互相有制约，显然是一种进步。”

“监察法作为新生事物，一开始看起来、接受起来多多少少会有点不适应，这很正常。但是我们对于新生事物，要勇于去接受、勇于去接触、勇于参与。”王兆峰指出，只有这样，我们的监察法才能够朝着越来越好的方向发展，才能够进一步推动我国职务犯罪查处水平的提升，也才能够发挥我们刑辩律师在职务犯罪案件查办过程中应有的作用。

对职务犯罪案件辩护的影响

在监察法施行之前，刑事诉讼法第五十二条第二款规定： “行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”由于纪委不是行政机关，因此纪委收集的证据在刑事诉讼中一般不能直接作为证据使用，而是要经过证据转换才能使用。例如，纪委办案的笔录必须经过证据转化，变为侦查机关（即检察院反贪局）的审讯笔录之后，才能在刑事诉讼中作为匝据使用。而监察法施行后，根據监察法第三十三条的明确规定：监察机关“收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为匝据使用”。这是在匝据方面较大的一个变化。

监察法实施前，刑事诉讼法第五十二条第二款规定的行政机关收集的证据，虽然也能作为刑事证据使用，但这仅仅是例外，是一种补充。而监察法实施后，对于涉嫌职务犯罪案件来说，监察委收集的证据，将是我们刑事诉讼中最主要的、最基本的证据。特别是在进入审查起诉阶段之前，监察委是唯一的法定的证据收集机关。

监察委体制的设立，改变了对职务犯罪的调查主体及刑事诉讼程序。对于职务犯罪案件来说，实际上是取消了刑事诉讼中的侦查程序，而是新没了监察程序、监察委调查程序。监察委的调查程序，与检察机关的审查起诉程序对接，直接启动对职务犯罪案件的刑事诉讼。

虽然监察委对涉嫌职务犯罪的调查措施，与原来的侦查机关（反贪局）的侦查措施有很多相似之处，最后所起的证据作用也是一样的，但是，监察委收集证据依据的是监察法，而不是刑事诉讼法。监察委的调查已经不是一般意义上的侦查活动，也不是我们刑事诉讼中的活动，它是一种监察活动。在监察程序中，没有没定律师的介入和辩护，也没有没定检察院对这种活动的监督。北京中同律师事务所主任杨矿生律师认为：“我们的刑事诉讼程序在职务犯罪案件上发生了重大变化，对涉嫌职务犯罪活动进行调查，不仅收集证据的主体发生了变化，而且行为性质也发生了变化。”

那么，作为刑事辩护律师来说，将来在审查职务犯罪案件证据的时候，所依据的法律依据是什么？

因为监察法对于证据的收集、固定、审查程序作了完整独立的规定，而且监察机关也完全是依照监察法的规定收集证据的，所以在审查证据时，特别是在审查证据的合法性时，要把监察法的相关规定作为辩护的法律依据。对此，北京尚权律师事务所主任毛立新也表示认可， “律师进行辩护时，肯定是要适用监察法的”。

此外，应该坚持刑事诉讼法依然是律师审查、运用证据的基本法律依据。尽管监察委收集证据的活动不是刑事诉讼中的侦查活动，有它独立的调查程序，但对于证据的标准、证据的资格、证明能力，这些有关证据的基本要求还是要遵循刑事诉讼法的规定，还是要按照刑事诉讼法规定的标准来审查，刑事诉讼法依然是基本的法律依据。律师辩护时应当把刑事诉讼法的基本要求作为法律依据。

同时，监察法第三十三条规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”

这个原则性规定表明，监察机关调查、收集匝据时的证明标准应与刑事审判关于匝据的标准和要求相一致，我们同样要用“两高”的有关司法解释作为依据来衡量监察委收集的证据，监察法也强调非法证据排除。因此，北京君永律师事务所名誉主任许兰亭认为，即便在监察法施行背景下，我们的刑事辩护还是应以审判为中心，这对防范冤错案有重要的意义。

由此也可看出，将来最高法院的司法解释、 “两高”的司法解释，对监察委的证据调查活动也会产生必然的影响。

总之，辩护律师对于职务犯罪案件的证据进行审查、运用时，既要把刑诉法有关证据的基本要求作为辩护的法律依据，也要把监察法的相关规定作为辩护的法律依据。

从证据角度来看，供述之外的笔录能不能作为证据使用？监察机关对涉嫌职务犯罪问题进行调查时，经历的阶段不同，会产生很多笔录，那么监察委所制作的全部笔录，是不是都要作为匝据材料移送到检察院和法院？杨矿生律师认为，只要涉及案情，都应该视为与案情有关的证据材料，应随案移送。

那么，当律师要申请调取监察委已经收集但没有移送的有利证据材料时，应该如何申请？监察法第四十条也规定： “监察机关对职务违法和职务犯罪案件，应当进行调查，收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据。”杨矿生律师认为，实际上就是应当全面调查有罪无罪以及情节轻重的情况。如果存在着监察委已收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据材料未移交的，辩护律师应当提出申请，检察院或法院应当调取。北京德和衡律师事务所副主任毛洪涛对此也表示认同。他指出，监察法第四十一条第二款规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音錄像，留存备查。”而监察法应明确，不仅是监察委自己留存备查，还应当赋予检察院、法院调取录音录像权，也应当赋予律师申请检察院、法院调取录音录像权以及律师对录音录像的查阅、复制权，这样才符合刑事诉讼法的精神。

律师能否介入留置程序

关于在监察委调查期间，律师能否介入，目前尚无明确规定。在这个问题上，刘卫东认为，在留置程序中，律师不能按照刑事诉讼法的相关规定行使辩护权，但并不意味着律师不得以任何形式介入整个留置程序中。例如，被调查人的哪些权利应受保护？调查机关查询扣押冻结程序是否精准？是否涉及案外人的利益？是否涉及与案件无关的利益？在留置场所的选定、涉案财产的处置、申诉权的行使、同步录音录像的留存和备查等问题上，律师可以向当事人家属提供法律咨询、提出法律意见。

但是，在决定采取强制措施和监察机关移送到检察院起诉这个时间段，律师能否介入？时间多久？会不会存在一个变相超期留置的情况？郝春莉指出： “按刑事诉讼法的规定是可以会见的，不受限制。但是又没有正式的属于检察院收案立案的衔接点，这个期间能否会见；在提请逮捕的阶段，律师能否发表有关提请逮捕的意见等问题，这些都没有明确规定。”

针对以上疑问，有观点认为，监察机关不是司法机关，监察调查不是刑事诉讼中的侦查活动，而是独立的监察活动，应该适用监察法而不应适用刑事诉讼法。但从监察调查替代刑事侦查的功能来看，其实也可以把监察机关对职务犯罪案件的调查活动理解为是另一种形式的侦查活动，或者说本质上是一种侦查活动。从这个意义上讲，留置就可以被认为是刑事侦查活动中的另一种形式的强制措施。

而对于律师介入留置程序的必要性，北京京都律师事务所主任朱勇辉认为，监察工作不仅仅要体现实体正义，更应当体现出程序正义的价值。在留置阶段，被调查人面临最长可达六个月的羁押调查，其间其合法权益应当得到保障。律师的介入，可以依法监督、规范监察人员的工作，有效避免违规违法监察（尤其可以有效避免非法证据的出现，而不用等到审判阶段再去想办法排除非法证据）。相反，如果在留置的全过程中没有第三方（律师）来为被调查人提供权益保护，这样的调查程序显然存在缺失，即使被调查人最终在实体上被认定是一个罪犯，但是在程序上仍然难以让人信服。如果程序正义缺失，与我们国家改革开放四十年以来强调法治的走向是相悖的。任何一个调查机关，如果做封闭的调查，它能不能做好自我监督、接受各种监督，值得思考。程序正义是第一位的，律师的依法介入，更能够体现程序正义。

此外，律师是司法机关的助手，这在刑事诉讼中已达成共识。同样，律师也可以当好监察机关的助手。对于涉嫌构成犯罪的案件，律师的介入，发表补充意见，可以协助监察机关发现遗漏，提高案件质量；对于不构成犯罪的案件，律师的介入，发表不同的意见，可以促成监察机关尽早结案，提高办案效率。因此，无论是立法机关、司法机关，还是监察机关，都应当欢迎律师的介入，因为律师介入监察程序能更加促进监察法的准确、高效实施。

从监察法条文规定看，没有直接规定律师可以介入监察工作。所以，按照公权力“法无授权不可为”的原则，监察机关目前无法接纳律师介入监察工作。但是，监察法也并没有明文禁止律师介入监察工作，按照私权利“法无禁止即可为”的原则，律师也可以进行相关工作。因此，朱勇辉律师认为， “律师在现阶段接受被调查人及其家属咨询、代理申诉应该没有问题。但是律师对留置的介入，必须要有法律对监察机关的明确授权。”而面对目前监察法既没肯定、又没否定的状态，北京紫华律师事务所主任钱列阳谈道： “在法律规定不明确的前提下，刑事律师在进行辩护时，应坚持‘两条线原则。一条是红线、一条是底线。红线就是我们执业的安全边界，不要触碰到雷区；底线也就是作为辩护律师，我们要竭尽全力保护被告人的合法权益、捍卫人权，这是需要坚守的。”

因此，通过立法来明确规定律师介入监察工作、介入留置程序，非常必要，也非常迫切。

从监察法关于监督的条款来看，监察法第五条规定“国家监察工作严格遵照宪法和法律”，第八条规定“国家监察委对全国人民代表大会及其常务委员会负责，并接受其监督”，第九条规定“地方各级监察委对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委负责，并接受其监督”，第五十四条规定监察机关要“接受民主监督、社会监督.舆论监督”。

通过分析上述条文，我们可以发现，立法机关是欢迎各界力量对监察工作进行监督的，而律师的介入就是落实这些监督条款的一个具体、有效的措施，因此，通过立法、修法或者出台监察法实施细则等方式让律师介入监察工作，于法有据。

如果将来立法机关能够参照刑事诉讼法中侦查阶段的相关规定对律师介入监察工作、介入留置程序进行具体制度设计，则相关问题可迎刃而解，监察法也能实现与相关法律之间的无缝衔接，监察法将得到更好的实施。

最后，大家达成共识，今后， “刑辩十人”论坛将持续地从实务操作上、从技术层面上进行深入研究、探讨，使刑事辩护在监察法实施背景下，能够真正做到有效辩护，能够真的以审判为中心、以庭审为中心来展开辩护，真正达到辩护的效果。