政府与市场法理学思考

任龙

[提要] 现代社会存在着三种正义的提供方式：一是共和国提供的分配正义;二是市场经济提供的消极正义;三是法治提供的法律正义。而且，在现代社会中，法律正义正扮演着越来越重要的角色，成为社会正义提供的基础。在中国现代化过程中，面对转轨社会和大一统社会传统的挑战，需要充分明确三种正义提供的方式，充分利用好这三种正义的提供方式，保障社会的长期、稳定的繁荣。

关键词：共和国;市场经济;法律正义

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2018年3月19日

近年来，随着我国提出“五位一体”、“两个百年”思想，我国的现代化驶上了快车道。在中国现代化的进程中，社会正义的提供变得异常迫切，这是现代社会的基础。现代性，从根本上讲，就是社会的发展与人的发展能够并行不悖，无论是马克思设计的共产主义制度，还是现代市场制度，都是为了从根本上解决这个问题。

法治的真谛是维护社会“公平”与“正义”，并将其体现为法律的体系化和社会的秩序化，是现代社会稳定的基石。因此，法律是与整个国家和社会的现代化以及变革共成长的。那么，在现代社会中，我们为什么如此强调法治？法治为什么会成为社会正义提供的优先选择？法治与现代社会整体制度的关系又是怎样的？这些问题是我们需要深入考察的，其中还有一些尚未解决的理论和实践问题，是在转轨社会和中国大一统传统影响下难以解决的。

一、共和国或市场：现代化进程的冲突与一致

社会主义法治理念是在现代化的框架下提出来的，是针对中国社会主义的实践而提出的。从目前现代化的发展和实践来看，现代化的思路主要有以下两条：

第一条思路是共和国的思路，其渊源可追溯到古希腊亚里士多德对共和国思想的总结。共和国思想的思路在于：共和国的力量并不在于物质财富，而是在于共和国公民的全面发展。所以，共和国的目的是为了发展共和国的公民。只有公民的发展和强大，才是共和国稳定和独立的基础。人与社会共同发展的思路是共和国思想最典型的特征，也是现代化的标志，这也与后来马克思提出的人的解放与发展一脉相承。

公民的发展需要遵循人的发展的一般规律，需要具备一系列美德，即亚里士多德所主张的内在诸善。此外，还需要有一系列的外在诸善、身体诸善，在现实中实现这些善并不容易，需要依据特定的情况、特定的条件而进行排列组合和优先排序、统一安排，这就是伦理学需要解决的内容。这些优先次序的排列就会得出现实世界中的行动方案，在理性的指导下，就可以将这些方案付诸实施，做该做的事情、做正确的事情，这就是法律权利和义务的来源和基础，这些“权利和义务”在现实世界中的实现，就实现了平等原则和尚优原则。在具体的制度设计中，依具体的制度设计，正义原则区分为分配正义与矫正正义。所谓分配正义，就是依据人的能力和贡献分配其所得，即社会给其成员提供适合其发展的足够空间，社会制度建构在公共利益的基础之上，这才是正常政体。否则，存在着偏私，或是剥夺部分成员的发展空间，就是变态政体。正是在正常的政体之上，通过政治上的设计，才会导向最优政体。

亚里士多德的共和国思路是在城邦真实信息的基础上，通过完善诸善，直接促进公民在政治领域的发展，从而实现共和国的繁荣与发展。这一思路在文艺复兴之后一直为现代化所推崇，但其前提条件是公民之间需要有充分的信息交流，只有充分的信息交流才能支撑起道德体系。因此，在古典的共和国思想中，公民的特权属性并非具有普适性，它排除了城市中的大部分居民。在亚里士多德的思想中，公民的人数是受控制的，一般在1万～4万人之间为最佳。这就使得这一思想在现代化的过程中充满坎坷，并不能完全承载起社会的现代化。

共和国思路的基础是共和国之内公民之间的信息能够做到充分、真实地交流，在政治领域能够获得真实的个人与社会信息。所以，直接民主是共和国政治的特点，人人都在共和国具有公开其意见和受到尊重的权利。但是这条道路在近代民族国家中丧失了其存在的基础：信息的真实性。

我们知道，近代民族国家是以民族为单位，而非以城邦为单位，社会成员与成员之间的信息沟通不可能做到充分、真实。无法获得真实的信息成为民族国家共和国理想的梦魇。因此，近代民族國家的强大不再可能建立在共和国的基础上，而需要寻找另外的能够获得真实信息的途径。这就是亚当·斯密的伟大贡献之所在。

所以，第二条思路就是亚当·斯密所创立的市场经济思路。亚当·斯密在《国富论》中阐述了他的市场经济思想，而在这之前的14世纪文艺复兴到市场经济法治理念确立这一漫长的过程中，整个西方的法治秩序处于混沌状态。

亚当·斯密继承了文艺复兴所确立的人与社会共同发展的理念，指出人的能力完全来源于后天的努力，人的先天的差别微乎其微。在《国富论》中，他打了一个形象的比方，作为思想之王的哲学家和作为苦力的挑夫，他们的差别比“猎犬与猛犬”的差别要小得多，而他们的差别主要来源于后天的分工。因此，不同的分工就会决定人后天能力的不同。所以，社会的关注点应该在于社会分工门槛的清除，使得人能够自由地按照自己的兴趣爱好来选择所从事的职业，人人从事其喜欢的职业，就能够将自己的能力源源不断地发挥出来，从而将自己的喜好转化为比较优势，长期的分工训练就会形成“绝对比较优势”，大家按照自己的绝对优势进行交换，社会的整体福利得以提升。因此，人人自私自利的行为不自觉地促进了社会整体福利的提升。这就是著名的“看不见的手”的理论。

按照这一思路，现代社会应该是将社会分工的门槛彻底清除，给民众以充分的选择权，让其自由地参与市场竞争，市场竞争会解决近代社会个人发展与社会秩序的矛盾，使得文艺复兴所确立的社会成员与社会秩序共同发展的理念得以实现。

纵观亚当·斯密的市场经济理论，可以看出其理论本身并不提供分配正义，而是通过承认市场参与者的意思自治，通过分工与交易，使社会成员的比较优势能够不断地发挥出来，从而成为社会的绝对比较优势，最终获得市场的认同。因此，国家和法律只是提供竞争的环境，而市场机制这一实现个体正义的方式则完全放任自由。所以说，社会提供的其实是一种消极正义。

亚当·斯密的市场经济理论的意义在于解决了现代化进程中由于民族国家人数的增加，公民之间的信息不通畅之后，无法支撑起公民的道德，使得共和国信息公开的机制运转失灵，无法支撑起国家的现代化这一问题。亚当·斯密的市场理论认为在政治社会的信息失真后，市场价格的信息可用来支撑整个现代社会秩序，在市场价格基础上的社会分工与交换能够将人的潜力发挥出来，从而实现社会的繁荣和可持续发展。这一思想得到了现代社会的承认，成为现代化国家的基础制度设计。

二、消极正义的缺陷：现代社会的正义不足与法律正义

共和国和市场经济这两条路径，虽然分别在政治与经济领域上着力，但两者的基本思路其实是一样的，即：社会真实信息的汇集、人的能力来源于后天培养、美德、社会正义、权利、义务与责任。无论是共和国还是市场经济，都在制度设计中创造这些环境，使得社会呈现出现代性特点。正是这一共同点，使得共和国思路与市场经济思路的结合成为可能。但是，这两条路径的运行方式完全不同，共和国方式是信息能够在全社会汇集的情形下，通过信息的公开，依据确定的程序来实现公民在共和国中的发展;而市场经济则是在确定财产权和契约强制履行的情形下，通过当事人意思自治的方式，完全发挥市场自主作用。因此，在结合的过程中，必须要正视两种现代化途径的不同实现路径，不得混淆和替代。

如何发挥这两条现代化发展路径的优势，扬长避短，与中国的传统和实践相结合，探索出中国的现代化路径，这是中国社会主义法治需要解决的问题。

亚当·斯密市场理论的意义在于，他完全吸取古希腊思想中对人性的认识：人的发展源于后天努力，人的优势通过后天不断努力会转化为绝对比较优势。为了容纳这种人与社会共同发展的思想，古希腊采取共和国的制度构建与积极公民思想相结合。但是，亚当·斯密有了新的发现，即：近代民族国家的政治社会无法容纳真实信息，但近代国家有一类信息是真实的，那就是商品价格。在商品价格之上，亚当·斯密构建出不同于古希腊共和国传统的社会结构，这就是市场经济思想。

因此，市场的意义是提供分工，让人能够自由选择，使自身的比较优势能够通过后天努力得以加强，从而形成绝对比较优势。社会基于绝对比较优势的交换，使得整体福利得以提升。个人自私自利的行为，不自觉地提升了社会整体福利，这就是著名的“看不见的手”理论。因此，在这一社会结构下，市场竞争主体不需要承担社会责任，完全的自私自利就可以实现社会整体福利的提升。

现代社会的二元结构提供的是消极正义，即以自由为核心的权利体系，对企业的行为只有合法性的判断，并没有道德性的判断。古希腊公民思想所提供的积极正义在亚当·斯密的市场机制中无法得到体现：与社会利益相一致的工人阶级和地主阶级的意志由于本身的原因无法转化为社会意志，而能够转化为社会意志的资本家，其利益却与社会利益相违背。“经济—社会”二元结构构成近现代社会的基本属性，市场经济正是在这个结构下运行，其基础在于如何保障商品信息的真实性，这是其存在的合理性基础。这一结构是企业仅仅承担经济责任的基础，当这种结构不存在时，或是社会信息不真实时，这种社会逻辑就不成立了。

在市场经济提供的消极正义不再得到社会的支持，而共和国的积极正义又由于信息真实性而无法提供，社会就进入了“正义真空”状态。这时，法律正义就变得异乎寻常的重要了。

在亚里士多德的共和国方式中，法治也是重要的辅助手段，“如果既是贤良为政，那就不会乱法。”但是，这种法治是依附于贤良政治和公民的直接民主的。而在亚当·斯密的市场经济治理模式中，法治也非常重要，但也是辅助性的。在现代社会条件下，尤其是存在着市场与政府双失灵的情况下，社会正义无法从“义”的层面上提供，或是提供严重不足的情况下，从“不义”的方面进行约束就成为现代社会正义的显著特点。而这种矫正正义只有法律和法治才能提供。在这一思路下，可以提出几条基本的社会主义法治原则构想：

（一）公民基本权利的保护和完善。在社会主义法治理念根本出发点上，人民的福祉和公民的基本权利的保障是基本的落脚点，而社会成员的全面发展是其目标。人的全面发展就需要遵循人的自然属性和人的社会属性，现代社会的“自然人”的思想就是在尊重人的自然属性的基础上产生的，成为了法治社会的出发点。人的自然属性最基本的方面就是人的人身自由，全面保障人的人身自由是社会主义法治的基本要求，不经过正当程序不得剥夺任何人的自由。

（二）公民财产权利的保护。无论是共和国思路，还是市场经济思路，物质财富都是人发展的外在基础，亚里士多德将之称为“外在诸善”，亚当·斯密将之作为人的绝对比较优势的载体，作为市场机制有效运行的基础。在社会主义市场经济的条件下，公民财产权利的全面保障是社会主义法治的最基本条件之一。

（三）受到制约的社会权力。无论是共和国思路，还是市场经济思路，社会权力受到制约都是法治的应有之义。同样，在社会主义法治中，恣意的权力受到制约，无论是行政权力，还是市场权力。在亚里士多德的《政治学》中，没有制约的权力，社会权力的不平衡，公共利益得不到保障，导致的是“变态政体”，这一原理在社会主义的法治条件下也是适用的。

（四）社会正义的实现。由于市场经济存在着市场正义供应不足的问题，因此在西方现代社会改革中，强调社会正义就成为了现代经济和社会改革的主要動因。我国的社会主义市场经济在很大的意义上也是针对市场经济结构中的二元化和消极正义问题，通过社会主义的正义来弥补市场经济社会结构的不足。因此，重视社会正义正是社会主义市场经济的显著特点。社会正义包括政治正义、经济正义和法律正义。所以，在市场经济条件下正义的提供需要符合社会正义的基本要求，尤其是法律正义的要求。

三、制度改革与创新：社会主义市场经济下的正义

我国的现代化面临着转轨社会与大一统社会传统的双重压迫。社会主义市场经济的提出，很大程度上是为了克服现代社会中正义提供不足的问题。但是，这种正义的提供必须要在正视现代社会规律的基础上才能进行。

一是社会主义思想很大程度上是沿袭了共和国的路径，但共和国的发展路径存在着社会真实信息的来源问题。如果能够解决社会信息来源及其真实性问题，共和国的现代化路径是一个很好的社会与个人共同发展的路径。但是，这种真实的信息受制于民族国家的人数，使得这种方法的运用受到限制。反观我国社会现代化进程，我们通过近四十年的计划经济认识到，统一的计划手段不足以收集足够的真实信息。同时，政府决策无力反映市场的变化。因此，要想获得真实有效的信息，市场手段仍是唯一的有效方法。在这个意义上，我们已经认识到真实的信息来源于市场分工与交易。

但是，在经济领域所存在的影响并未扩及到政治领域，从理论认识到实践都未否定政治方法是收集政治信息的有效方式。霍布斯对亚里士多德政治的“善的艺术”的反动，在中国并未形成普遍共识。政治的道德要求传统仍非常强烈，德治指引下的政治秩序仍具有非常强烈的活力。

这就导致现代中国在政治领域的共和国路径和经济领域的市场经济路径的冲突。这两个路径在社会信息的真实性来源和人的发展路径上存在着根本分歧。这也使得两者的结合存在理论上的冲突。在中国现代化的过程中，这一问题必须要得到妥善的解决。否则，实践中的问题必然无法彻底解决。

二是现代社会制度构建的基础是发挥人的内在潜力，无论是亚里士多德的共和国，还是亚当·斯密的市场经济，均以此为出发点。这也是现代社会之所以有生命力的原因所在。这种后天努力改变自身命运的可能性，也是“中国梦”在个人层面上的实现。

无论是共和国还是市场经济，其基础都是后天改变命运，都是强调人的潜力，如果能够将这些潜力发挥出来，任何先天的差别都是微不足道的。在这个意义上，“权利面前人人平等”这一法治基本原则才具有理论与现实意义。因此，社会制度的设计是使得大多数人能够通过努力来实现自身的价值。对这种实现方式的扭曲都是不义的，是现代法律正义需要矫正的。

三是重视现代社会三种正义提供方式的不同属性。现代社会很大程度是依据亚里士多德的混合体制构建的。所以，社会存在着三种正义的提供方式。但这三种正义的提供方式都具有自身的规律，共和国的分配正义需要以公开信息和正当程序作为基础。因此，在现代社会中，正当程序和公开信息成为行政法中的基本原则，也成为其合法性的标志。而在经济领域，市场经济具有配置资源的优先地位。因此，市场经济的法则是基础性的，消极正义的提供需要以财产权的绝对化、契约自治的法律化、契约的强制履行为基础，对于当事人的意思自治需要给予足够的空间，这样才能使得市场中的真实信息能够通过价格这一中介而得以反映。在市场经济的消极正义中，或是存在市场失效的情况下，法律的矫正正义就尤显重要了。在现代社会的正义提供中，法律正义扮演着越来越重要的作用。

四是重视法律矫正正义的作用。共和国的发展路径强调分配正义，因为国家具有社会整体信息上的优势，直接民主和共和国的制度结构能够将社会信息汇集起来。因此，在分配上，具有天然的优势。但是民族国家之后，国家在信息汇集上的优势丧失了，国家无法掌握足够的真实信息。因此，国家在分配正义上就开始退缩，成为了守夜人的国家。国家提供的正义从积极正义，变成了消极正义。

社会的正义很大部分是通过矫正正义的方式来提供的。而矫正正义正是法律正义的基础。其实，正义的提供方式有两种，一种是分配正义，即通过社会成员的发展与社会的整体发展相结合，将社会的整体发展带入到社会个体的发展之中;另一种是矫正正义，将“不义”的情况通过法律强制的方法进行杜绝，从而实现正义。

四、法治与社会正义

法治是现代社会的标志，更是市场经济的基本特征。不受限制的恣意的权力，任何不受宪法和法律约束的个人与组织，都是与现代化背道而驰的。没有健全的法治保障，何谈现代化？如果没有法制的保障，甚至改革开放的成果也会付之东流。国家社会现代化最重要的标志是全面法治，而全面法治同时也为国家社会现代化提供有力的保障。十年文革法制尽毁的惨痛教训刻骨铭心，改革开放之后的中国法制建设事业是汇合在整个国家与社会变革之中的，留下了自己鲜明的烙印，其中最显著的共识就是“法治”。“法令行则国治，法令弛则国乱。”法治是一个国家发展的重要保障，是治国理政的基本方式，“法治”是我们党领导人民治理國家的基本方略，也是中国在长期的现代化探索中得出的宝贵经验。2013年11月，党的十八届三中全会作出《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下称三中全会《决定》），对全面深化改革作出总体布局，其中法治建设被大力强调，体现了法治改革优先的战略。2014年10月的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下称四中全会《决定》），以“依法治国”为主要议题，在中国共产党的历史上还是第一次。因此，法治作为正义的最为优先、基础的提供方式被确定和强调了起来。

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