中美比较视野下调整我国版权犯罪门槛的思考

张燕龙

(北京外国语大学 法学院, 北京 100089)

一、中美版权犯罪门槛之争所引发的思考

犯罪门槛一般被称为起刑点*犯罪门槛并不是一个严格的法律术语,而是理论界对诸如立案标准、定罪标准等法律概念的统称。从刑事诉讼法的角度看,还存在立案标准、追诉标准、定罪标准、起刑点等概念。本文所使用的是理论上的犯罪门槛概念。,也就是成立犯罪的标准,“一个行为只有越过犯罪门槛才能进入刑法的规制范围,构成犯罪”[1]。我国从1987年开始,在打击非法出版犯罪的活动中开始间接惩罚侵犯版权的犯罪,但此时还没有明确的关于刑事版权犯罪的门槛,直到1994年才由全国人大常委会通过决定的形式正式设立刑事版权犯罪的门槛,将盗版犯罪纳入刑法的规制范畴,从此拉开刑事版权犯罪门槛流变的历史序幕。

但自从中国有了版权犯罪的门槛,中美之间对于版权犯罪门槛的争论就没有停止过,美国等发达国家认为我国刑法保护知识产权条款所设置的犯罪门槛过高,一直都在放纵版权犯罪。这种争论在中美贸易争端的大背景下愈演愈烈,2007年美国就中国的知识产权保护向世界贸易组织(WTO)提出申诉,其中一项重要内容就是中国刑事追诉盗版行为的起点过高,有放纵犯罪的嫌疑[2]。美国的337、301调查*美国的337调查指的是美国国际贸易委员会根据《1930年关税法》第337节的规定,对进口产品侵犯美国知识产权的行为以及其他不公平行为展开调查。301调查在知识产权领域也称为“特别301调查”,指的是美国根据《1974年贸易法》的规定,专门针对其认为对知识产权没有提供充分有效保护的国家和地区所进行的全面调查评价。几乎每年都将中国设为优先观察国家,而《跨太平洋伙伴关系协定》(又称“经济北约”,简称TPP)的出台更是在版权犯罪门槛上大做文章。除上述“外患”外,我国版权犯罪的门槛还在一片“内忧”的争议中演变发展,我国理论界在版权犯罪门槛的设定问题上,尤其是对在网络时代如何设置版权犯罪的门槛存在着严重的分歧。有些学者认为中国的知识产权保护门槛较高,应当下调;有些学者认为门槛的设置要从中国国情出发,犯罪门槛不但不高,甚至还应当提高;还有些人认为应维持现有的状况*具体的争议观点将在后文一一陈述,这里不再赘述。。

其实,犯罪门槛是一个比较复杂的问题,它不但与一国的经济发展相关,也是该国政治体制、法律文化的体现,直接横向比较各国版权犯罪的门槛是没有任何意义的,真正需要研究的核心问题主要有两个:一是我国版权犯罪的门槛到底高不高。美国以及国内部分学者所指的门槛过高,究竟存不存在?我国版权犯罪的门槛是否高于合理范围?这是一个前提问题,如果人云亦云地认为版权犯罪门槛高,将版权犯罪门槛降低到一个不合理的位置,则可能打击面过宽,严重干涉正常的经济生活。如果经过比较之后认为我国的版权犯罪门槛确实过高,也不能讳疾忌医,放纵犯罪。二是在查明第一个问题的基础上,考虑版权犯罪门槛是否应当调整,以及如何调整的问题。如果门槛的设置不合理,如何去调整就是需要我们认真考虑的内容,尤其是随着数字网络技术不断深入到经济、生活的方方面面,侵犯版权的行为方式也发生了剧烈转变,版权犯罪的门槛设置多高才能既与国际接轨,又能符合中国的现实,以及如何设置才能既规范传统犯罪行为,又能应对数字网络环境的挑战,都是需要认真研究的问题。

二、我国版权犯罪门槛的历史及现状

我国关于版权犯罪门槛的规定在刑法第217条中,主要由“以营利为目的”的主观方面、“侵权著作权情形”的客观行为、“违法数额较大”以及“其他严重情节”构成,这四类因素又可以分为构成要件门槛和数额门槛两大类*本文所使用的“构成要件门槛”中的“构成要件”明显不是三阶层理论中“构成要件”的概念,为了行文方便,表述的是犯罪成立的“质”的要素,行为及主观方面(包括目的)等是版权犯罪成立的条件,与此相对应的则是“数额门槛”,表述的是犯罪成立的“量”的要素。,从而构成我国版权犯罪的门槛主要是在立法上通过主观要件与客观行为,司法上通过数量和情节这两个方面来限定和调节犯罪门槛高低的基本模式。

(一)构成要件门槛的历史流变

1987—1997年是我国版权犯罪门槛的设立阶段。从1987年最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)出台《关于严惩非法出版犯罪活动的通知》到1994年全国人大常委会通过《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》(以下简称《决定》)出台之前,我国实际上是以投机倒把罪来处理侵犯著作权的行为的。从犯罪构成角度来讲,此时的限定条件最多,门槛最高,实际上是抬高了侵犯著作权罪的入罪门槛*从犯罪构成的角度来看,虽然投机倒把罪是一个口袋罪,入罪门槛低,但是按照1991年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严厉打击非法出版物犯罪活动的通知》精神,结合1987年国务院《关于严厉打击非法出版活动的通知》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于严惩非法出版犯罪活动的通知》,对涉淫秽物品以外的非法出版活动的打击(即普通意义上的侵犯著作权的犯罪行为)要适用最高人民法院、最高人民检察院1985年颁布的《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答(试行)》,按照这一规定,要认定投机倒把罪,必须有“情节严重”的要件,而构成情节严重“应当以非法经营的数额或非法获利的数额较大为起点,并综合考虑其他严重情节”。这种犯罪构成完全不同于后来的规定,在之后1994年的《决定》及刑法典的规定中,违法所得数额与非法经营数额以及其他情节的关系都是“或”的关系,只要满足其中一个就构成犯罪,但是按照这个规定,必须是在具备非法获利或非法经营数额的基础上,并要同时具备其他严重情节。。1994年《决定》规定侵犯著作权犯罪的罪状,立法者设置若干限定条件来明确本罪的犯罪门槛:一是主观方面必须要“以营利为目的”;二是从客观行为本身出发,必须是“有下列侵犯著作权的情形之一的”才能构成犯罪,而且没有兜底条款,这就从行为性质的角度对犯罪做了规定;三是量的因素,即“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。这三个条件构成了侵犯著作权犯罪的基本门槛,而且实践中也是通过修改或解释这三者来调节著作权犯罪门槛的高低,这些内容最终成为中国侵犯著作权犯罪的基本条款,并一直延续到后来的刑法典中。1995年最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定>若干问题的解释》(以下简称《惩治侵犯著作权犯罪解释》)出台,对门槛中的数额和情节要件做了具体的规定,从而形成由立法定性(主要是主观方面和行为类型)、司法解释定量(主要是数额和情节)的版权犯罪门槛设立及调整模式。

1997—2004年是刑法典专列侵犯著作权罪及司法解释调整犯罪门槛的时期。1997年刑法几乎是原封不动地将《决定》中的侵犯著作权罪写入刑法典,正式将《决定》设立的犯罪门槛以国家基本法律的形式固定下来。之后1998年最高人民法院出台《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《审理非法出版物案件解释》),将犯罪门槛具体化,为“违法所得数额”及“有其他严重情节”设立了具体的标准,从此就正式形成刑法典规定版权犯罪的基本门槛,司法解释从“量”的角度调整门槛高低的模式。相比1995年《惩治侵犯著作权犯罪解释》设立的违法所得和非法经营两个数额标准外,1998年《审理非法出版物案件解释》创设多次侵权入罪的标准,即“因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任,两年内又实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的”;多次侵权入罪的设立无疑是从构成要件的角度降低了入罪的门槛,扩大了刑事处罚的范围。但是总体而言,这一时期的版权犯罪门槛处于一个相对稳定的时期,遵守传统调整模式。

2004年之后版权犯罪门槛的调整进入网络时代。2004年两高出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释一》),通过司法解释来应对网络时代的版权犯罪。《解释一》虽然没有表述多次侵权入罪的要件(依旧可以归入“其他严重情节的情形”),但是增加更加贴近实际的复制品数量的罪状,开创数额与数量均可认定的模式。除数量门槛外,《解释一》第三款规定:“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”通过扩大解释变相保障信息网络传播权,扩大刑法的打击范围。2007年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)进一步扩张“发行”的概念,将“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品”的行为也视为发行。2011年两高与公安部出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《办理侵犯知识产权案件意见》)在扩张原有诸如“以营利为目的”“发行”等概念的同时,更加紧跟网络传播步伐,降低犯罪门槛,加入更多打击非法网络传播行为的内容*比如第10条第2、3项将网络传播中的广告营利模式及会员付费制营利模式都认定为“以营利为目的”。第13条更是明确了网络传播行为的定罪处罚标准,相当于对《解释一》的进一步解释,将被点击数及注册会员数计入定罪处罚的标准,无疑更加贴近保护网络传播权的现实,使得网络时代的版权犯罪门槛更加明确。。

(二)数额门槛的调整轨迹

除构成要件门槛外,数额门槛则是构成我国版权犯罪门槛的另一重大因素,根据刑法的规定,构成侵犯著作权罪,在以营利为目的具有侵犯著作权行为的,必须要违法所得数额较大或者具有其他严重情节的才能构成犯罪。而且随着网络时代的到来,虽然司法解释对侵犯著作权罪的构成要件进行了一定程度的扩大解释,但是构成要件门槛还是相对稳定的,比如以营利为目的的主观要件以及四类侵权行为,调整版权犯罪门槛的主要路径就是不断通过司法解释来变更“违法所得数额较大”的标准以及“有其他严重情节”中的非法经营数额的标准。

最早规定数额门槛的是两高1985年颁布的《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答(试行)》,其中对投机倒把罪“情节严重”的认定为非法经营数额1万元以上,或者非法获利数额在3 000元以上的,一般视为数额较大,从而开创了版权犯罪中以非法经营数额和非法获利数额来认定情节严重门槛的先河。1989年两高《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》则第一次规定了单位从事投机倒把活动的数额特别巨大的情节。随着1994年《决定》正式确立侵犯著作权的犯罪,1995年最高人民法院《惩治侵犯著作权犯罪解释》也正式确立以司法解释明确规定违法所得数额较大的标准,同时解释主要以非法经营数额为内容的“有其他严重情节”,并根据犯罪主体的不同(个人或单位)适用不同标准的数额门槛调节模式。1997年刑法几乎原封不动地挪用《决定》内容设立侵犯著作权罪,而1998年《审理非法出版物案件解释》)也维持《惩治侵犯著作权犯罪解释》的模式,只是对具体的数额进行调整。即使到了2004年应对网络时代版权犯罪的《解释一》出台,这种主要通过司法解释变更数额来调整犯罪门槛的模式一直没有改变,而且得到继续沿用,只不过在后来的司法解释中,更加丰富了“其他严重情节”的内容,以更好地适应打击网络版权犯罪的要求。总之,通过司法解释具体规定犯罪数额来调整版权犯罪的门槛,是与构成要件门槛并列的另一条主线。

三、美国版权犯罪门槛的发展及特征

(一)美国版权犯罪门槛的发展历史

从1897年版权法修订到1992年《版权重罪法案》出台,是美国版权犯罪门槛调整的传统时代。美国历史上版权法第一次规定刑事责任条款是在1897年的版权法修订中,主要是针对非法表演行为,保护的对象为戏剧和音乐作品。该条款明确规定要构成版权犯罪(轻罪),客观上要有侵犯版权的行为,主观上要求必须是故意,而且还要具有营利的目的,从而设立版权法刑事责任条款的基本内容。从理论上讲,由于没有区分重罪与轻罪,虽然有“以营利为目的”的构成要件的限制,但此时美国版权犯罪的入罪门槛还是比较低的。之后版权法在1909年和1976年的修订都没有对版权犯罪的大框架进行修改。1982年国会通过《盗版及伪造修正案》新增《美国法典》第2319条,开始将版权犯罪规定为重罪,但保护对象仅限于电影或录音作品,针对其他作品的犯罪依旧是轻罪。从这部法案开始,美国的版权犯罪门槛就分化为重罪门槛和轻罪门槛,其构成也适用不同的标准。1992年国会通过《版权重罪法案》,将重罪刑罚扩展到所有的作品,同时该法案也完善了重罪的罪状,标志着传统版权法刑事责任条款最终模型的形成。但无论是在印刷模拟还是电子模拟技术时代,版权法的进化依旧基本沿着进一步扩大保护对象范围、提高刑罚的方向进行[3],其犯罪门槛的设置也围绕着以复制和发行为中心的直接侵犯版权的犯罪行为展开*美国的版权犯罪刑事条款是一个完整的体系。其主体条款是《美国法典》第17部分第506条,第18部分第2019条,这两个条款经过多次修改,已经成为美国版权法中规定版权犯罪,尤其是直接侵犯版权犯罪的主要条款。在这两个主要条款的基础上,《美国法典》主要是吸收了《数字千年版权法案》的内容形成了第17部分第1201、1202以及1204条等内容,建立了间接妨害版权犯罪的规制体系。因此,笔者以对版权的侵犯方式为依据,将美国的版权犯罪分为两大类:一类是直接侵犯版权的犯罪,一类是间接妨害版权的犯罪。,同时根据重罪和轻罪的区分适用不同的入罪标准。

从1997年《反电子盗窃法案》出台开始,美国通过一系列法案来专门规制网络侵犯版权的行为,版权犯罪门槛进入数字互联网时代。这些变革主要包括:一是1997年的《反电子盗窃法案》。该法案对主观目的进行扩大解释,同时规定达到一定数额的侵权行为直接构成犯罪,明显降低版权犯罪的门槛;二是1998年的《数字千年版权法案》。该法案将针对版权人技术保护措施的规避行为以及提供规避设备等行为纳入刑法的处罚范围,大范围扩大版权法刑事条款的打击范围;三是2005年的《作者权利及反盗窃法案》。把在商业作品发行前将其公之于众的行为纳入刑法的处罚范围。通过这些法案,美国大幅度降低打击网络版权犯罪的门槛,构建起较为完善的版权犯罪刑法体系。

进入21世纪以来,随着知识经济的进一步发展,以美国为首的西方发达国家认为《知识产权协议》(简称TRIPS)中的内容已经跟不上时代的要求,尤其是落后于数字网络技术的发展,因此他们希望能够出台一个更加先进的保护知识产权的协议,于是在2016年,由美国主导的TPP协定应运而生。在版权犯罪门槛的问题上,虽然刑事条款主要打击的依旧是商业规模的盗版犯罪,但从《反电子盗窃法案》所确立的数额和金额标准来看,这一入罪门槛已经高于商业规模,而TPP协定则进一步降低入罪门槛,商业规模的概念被进一步扩大,不仅仅只包括出于商业利益或者个人经济所得,对版权或者相关权利人的市场利益造成实质损害的重大行为也达到商业规模的标准。可以预见,这种大幅度降低版权犯罪门槛的做法,将在整体上对美国版权犯罪的立法产生深远影响。

(二)美国版权犯罪门槛的特征

美国版权犯罪的门槛总体上是根据不同的犯罪行为分别设立的(见表1)。从成文法的角度来看,美国版权犯罪的门槛具有以下一些特征:

一是对直接侵犯版权的轻罪没有数额以及情节的限制。由于美国在版权犯罪中设立轻罪的兜底条款,原则上只要是以商业利益或个人经济所得为目的故意侵犯版权的行为都构成犯罪,在其他类似的犯罪中也有这样的规定。因此从直观上看,构成美国的版权犯罪不需要情节严重以及数额等门槛,只要行为人原则上符合主客观构成要件即可。

表1 美国版权犯罪立法的主要变动

限制。由于美国在版权犯罪中设立轻罪的兜底条款,原则上只要是以商业利益或个人经济所得为目的故意侵犯版权的行为都构成犯罪,在其他类似的犯罪中也有这样的规定。因此从直观上看,构成美国的版权犯罪不需要情节严重以及数额等门槛,只要行为人原则上符合主客观构成要件即可。

二是对直接侵犯版权重罪的构成普遍设立数额条件。譬如要构成非法复制的重罪,行为人必须“在任何180天时间内,包括通过电子途径,复制1件或更多受版权保护作品的至少10件或更多复制品、声音制品,总零售价格达到或超过2 500美元”*见《美国法典》第18部分2319条。。在重罪的成立标准上,并不要求具有以商业或个人经济所得为目的的要件,数额成为认定版权重罪的重要标准。但是这又有例外,对将准备用于商业发行的作品提前公开的行为没有设立数额门槛,直接构成重罪。

三是对间接妨害版权的重罪没有规定数额门槛。对一些妨害版权的行为,比如规避技术保护措施,提供相关规避技术、设备以及非法盗录等行为也没有规定数额门槛,主要是以行为的类型来认定是否构成犯罪。

四是间接妨害版权的行为一般仅构成违警罪,几乎可以排除在犯罪门槛之外。对于欺诈性贴附虚假版权标记、文字,版权申请虚假说明等五种行为,法律规定只处不超过2 500美元罚金,没有自由刑的规定。从犯罪的分类来看,这些行为属于美国广义犯罪体系中最轻的违警罪,如果按照狭义的分类,则可以不被列入犯罪的门槛。

四、为何要调整我国版权犯罪的门槛

(一)版权犯罪门槛变化规律的体现

首先,从构成要件的门槛看,我国版权犯罪的门槛在不断降低。将构成要件门槛的历史发展进行总结(见表2),就能很清楚地看到随着时代的发展,版权犯罪的构成要件门槛在不断降低。

可以看到,我国侵犯著作权犯罪的构成要件门槛及数额门槛一直处于下降趋势,总体来看我国版权犯目的是为了符合实践的需要,面对网络时代版权犯罪的挑战,我国竭力在坚持“立法定性、司法定量”的传统模式基础上,通过司法解释变通的方式来应对不断变化的犯罪。但是这种传统模式已经显现出捉襟见肘的尴尬。从未来打击犯罪的需求上看,以非法营利为目的的主观要件需要不断被扩大解释以涵盖更多的出于不同目的和动机的版权犯罪行为,同时传统的四类侵权行为也需要扩大或变更,以更多地规制网络时代的侵犯行为(比如云存储、流传播、加框链接、网络私服等)[4],同时在情节上也需要添加更多能够适应打击网络版权犯罪行为的认定标准(点击数、注册会员数、数据流量等)。所以,从版权犯罪的构成要件门槛的历史发展趋势上看,进一步降低门槛是应对网络版权犯罪的必然结论。

表2 我国刑法规定的侵犯著作权犯罪构成要件门槛

图1 1987—2013年中国侵犯著作权犯罪数额门槛变化趋势*本图的计算方法为:同年的违法所得或个人所得数额(包括单位和个人两种情况)除以同年的全国居民平均年收入,得出倍数,以这个倍数作为门槛指数来衡量犯罪门槛的高低。以个人非法经营数额为例,1987年门槛为1万元,同年国民收入为1 464.7元,得出倍数约为13倍。以平均数来计算,相当于一个人在1987年要构成侵犯著作权的犯罪,个人非法经营数额必须达到其年收入的13倍。到了1993年,刑法规定的入罪数额门槛并没有变化,依旧是1万元,但是当年的人均年收入是1 749.3元,倍数约为6倍,也就意味着到了1993年,一个人侵犯著作权其非法经营数额达到了收入的6倍即构成犯罪。因此相较于1987年,虽然法律没有变化,但是侵犯著作权犯罪的门槛实际上是降低了。数据来源为中华人民共和国国家统计局。

(二)合理调整刑罚结构的需要

从刑罚学的基本理论来看,罪行的严重程度必须与刑罚形成合理的位阶对应关系,才能做到“罪刑有序”起到预防效果[5],而侵犯著作权罪的刑罚在我国的刑罚结构体系中已经明显偏轻,这点可以从侵犯著作权罪与盗窃罪在刑法中的地位对比得出。普通盗窃行为的入罪门槛是1 000元,而版权犯罪的入罪门槛是违法所得数额3万元或者非法经营数额5万元。一般认为盗窃罪的犯罪数额就是其给行为人造成的损失,那么如果将版权犯罪的数额也认定为是给版权人造成的损失,无疑版权犯罪的数额门槛要明显高于盗窃罪。即使是采用复制品数量合计在500张(份)以上的标准,一般情况下500张复制品的价格也会远远超过1 000元,数额门槛还是会高于盗窃罪。另外,我国的侵犯著作权罪是以营利为目的为必要构成要件的,而以营利为目的(美国版权法中的商业或个人经济所得目的并不是美国版权犯罪的必然要件,如果犯罪行为具有商业目的的还要加重处罚)的门槛无疑更加高于仅需要非法占有目的的盗窃罪。因此,从版权犯罪与财产类犯罪(主要是盗窃罪)的比较来看,我国对侵犯著作权罪的处罚明显偏轻。

当然,有人会认为将侵犯著作权罪与属于侵犯财产罪的盗窃罪比较并不妥当,应将其与其他破坏社会主义经济秩序罪来比较。诚然,侵犯著作权罪在我国刑法中属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪,但其与该章其他犯罪还是具有较为明显的差别:首先从实体上看,侵犯著作权罪直接侵害他人的财产权,有着很明确的被害人,这与其他一些没有直接被害人的犯罪不一样;其次从历史上看,侵犯著作权罪最初被认定为是侵犯公民个人财产的犯罪,后来才将其转变为破坏社会主义经济秩序的犯罪;最后从程序上看,对于被害人有证据证明的侵犯知识产权的案件,如果检察院没有提起公诉,被告人可以直接提起自诉,这与其他破坏社会主义市场经济秩序罪有很大不同。因此,本文认为虽然侵犯著作权罪在我国刑法分则中存在于破坏社会主义经济秩序罪一章中,但是其与该章其他犯罪存在较大区别,在刑罚结构体系中反而更适合与盗窃罪等侵财类犯罪作比较。当然,我国传统上对盗窃罪等财产类犯罪处罚较重的部分原因在于长期的物质生活贫乏,使得人们更加关注直接针对物品的犯罪,但是随着物质生活的逐渐充裕,知识经济地位的上升,知识产权的财产属性及经济地位越来越高,相应的重物品、轻知识的财产保护体系应当得到改变,对侵犯著作权犯罪的处罚应当降低门槛。

这点在与美国的版权犯罪在刑罚体系中的地位来比较就非常明显。同样以版权犯罪与盗窃罪的比较来看,根据美国《联邦量刑指南》所规定的版权犯罪基础等级,最初版权犯罪的基础刑为6级,但是经过2000年的修订其基础等级被提高为8级,相较于基本等级为6级的盗窃犯罪,美国对版权犯罪的处罚无疑更加严厉。而且从调节幅度来看,在犯罪数额超过6 500美元之后,版权犯罪的犯罪数额是参照盗窃犯罪的数额来调整,那么在犯罪数额相同的情况下,由于版权犯罪的基准刑要高于盗窃罪,因此对于同等数额的犯罪,美国对版权犯罪的处罚要重于盗窃罪。

(三)科学扩大犯罪圈的要求

部分观点认为由于我国刑法事实上采用的是定罪与定量的双轨制*我国刑法第13条“但书”条款规定了对情节显著轻微危害不大的行为不认为是犯罪,相应的刑法分则也规定了大量的数额犯,因此通行观点认为我国刑法的特点是既定性又定量,具有一定社会危害性但又没有达到一定刑罚量的行为只能构成行政违法尚不构成犯罪,对自然意义上的犯罪的认定采取的实际上是“二元”认定标准相较而言,美国刑法只定性不定量,只从性质上认定行为是否构成犯罪,采用的是“一元”认定标准。那么,相较于我国既定性又定量的犯罪认定标准,很多受到行政处罚的行为在美国其实就相当于犯罪,因此直接对比中美两国的犯罪体系就存在偏差,进而讨论两国的版权犯罪门槛比较似乎就是一个伪命题。这一观点看似合理其实也不尽然,对于传统的自然犯罪,美国是采用了定性不定量的标准,但这并非绝对,在一些重罪以及行政犯的认定过程中,美国是采用了明显的定性又定量的“二元”标准,比如《美国法典》第2319(b)条。在版权犯罪的讨论语境中,我们所谓的不定量的“一元”标准主要体现在《美国法典》第506(c)—(e)条中,该条是法典明确规定的刑事条款,在认定欺诈性贴附虚假版权标记、文字,版权申请虚假说明等五种行为时,并不需要具有量的标准。因此,美国的犯罪认定体系并不是简单的“二元”标准,仅仅以此理由来否认可以对两国犯罪门槛进行比较的观点未免以偏概全,过于武断。那么,究竟应该按照什么样的标准来弥补两国定罪体制不同造成的比较困难,将其放在同一个平台来进行研究呢?笔者认为可以通过刑罚量来做参考。我国刑罚体系中处罚最轻的拘役最低刑为1个月以上,而行政处罚中的拘留以及司法拘留的最长时间不超过15日(前者并处不超过20日),大概可以在15日以上30日以下的区间划定一个行政违法与刑罚的量。而按照美国《模范刑法典》的分类,重罪(felony)最低刑为1年以上,轻罪(misdemeanor)为不超过1年,微罪(petty misdemeanor)的最高刑期为30日,而违警罪(violation)则只能规定罚金刑(See Model Penal Code ARTICLE 7.)虽然我国刑法共有90个罪名规定了可以单处罚金的刑罚,但是没有一条是在没有规定自由刑的情况下规定的,这与美国刑法中那些只规定了罚金刑的条款具有质的不同,因此不能以是否规定罚金刑作为比较的标准。所以综合起来,我们可以以30天的自由刑作为比较中美犯罪门槛的一个起点,美国刑法中规定的30天自由刑以下的微罪以及根本就没有规定自由刑的违警罪所涉及的行为,不应该当做“犯罪”来跟中国的犯罪做比较。,实际上美国轻罪所涉及到的侵权行为在我国的行政处罚体系中已经得到惩罚,因此没有必要再降低犯罪门槛将其入罪。这其实涉及到的是一个国家犯罪圈大小的问题,“刑事(定罪)法网的严密程度与刑罚的轻重程度是对应的”[6],版权犯罪门槛的设置要与我国犯罪圈地大小相协调,如果刑事门槛高则刑罚相应严厉,如果门槛低则刑罚相应缓和,从这个角度讲由于我国是重刑法,似乎法网就应当疏松一点、处罚范围应当缩小从而设置较高的门槛。

而犯罪圈的划定又与一国的治理模式有极大关系。传统上我国犯罪圈较小,是一个重刑的“小刑法”范畴,这种模式确实有一定的积极意义,比如刑事司法资源浪费较少,有利于维护刑法的严肃性,刑法对公民社会的干预较少等。但是近些年来,这种小犯罪圈的弊端开始逐渐显现,随着社会转型的深入,犯罪学意义上的犯罪不断增加,尤其是如版权犯罪一般的行政犯的数量呈爆发式增长,如何应对这种趋势各国大致有两种选择:一种方式是美国为主的西方国家的大犯罪圈概念,直接将这种行为纳入犯罪的范畴,刑罚也相对较为缓和,慢慢就形成大犯罪圈且轻刑罚的结构;另一种就是我国高门槛的小犯罪圈,但辅以大行政处罚圈的模式。但是行政处罚毕竟不同于司法审查,极易产生侵犯公民权利的恶果,收容教养、教育,劳动教养等制度,虽然行行政处罚之名,但实际严厉程度已经完全超出一些较轻的刑罚,就是这种模式弊端的极端体现。

可见,虽然大犯罪圈也存在一些漏洞,但是比起小犯罪圈所带来的行政处罚制度的随意性,以及“网格化管理”等模式的弊端*但是即使这样依旧无法应对社会层出不穷的轻型违法行为,此时另一个控制模式开始出现,即所谓的“网格化管理”模式,这种管理方式极易将管理变异为管控,不但阻遏公民自由,而且消耗的社会资源更大。,还是应当两害相权取其轻而采用前者。因此,从刑事政策的角度讲,“犯罪圈扩大的立法趋向在总体上具有客观必然性和实践合理性”[7]。可行的路径应当是降低版权犯罪的门槛,扩大犯罪圈,将一些较轻的版权侵权违法行为纳入犯罪的范畴,扩大司法审查的范围,将更多行政处罚涉及到的版权侵权行为纳入刑法的轻罪体系之中。

(四)预防网络版权犯罪的需要

能否有效预防犯罪是衡量本国版权犯罪门槛是否合适的根本标准,这是一个全球性的共识。TRIPS协议明确规定版权犯罪刑事责任条款的设立应当是以足以威慑犯罪为准,并提出威慑“商业规模”盗版的入罪门槛标准,当然,这个标准在各国如何落实就应当与其国情相适应了。应当看到,虽然版权犯罪的门槛标准并没有纸面上的变化,即足以威慑犯罪,但事实上随着技术的发展这一标准已经越来越难以把握,版权保护事实上处于一个极大的犯罪行为和刑罚规制之间的断层之中。传统版权侵权者是具有一定规模的商事主体,他们集复制发行于一体,因此可以按照复制或者发行的数量来设定犯罪门槛,但是在网络空间中,非法的复制发行等盗版行为并不由某一个经济体集中进行,而是分散在千千万万的网民中,单独个体已经很难达到定罪的标准,这种情况下如何通过犯罪门槛的设定来保护版权就成为一个需要根据时代变化而不断调整的标准。因此TPP条款虽然再次确认了这个标准,但是对“商业规模”再次进行了扩大解释,实际上进一步降低了入罪门槛标准,以威慑网络时代的版权犯罪。

首先，必须要规定出“道家思想”的范畴。弄清这个问题就必须弄清刘勰可能看到的或涉及的道家典籍和思想，也就必须弄清《文》一书的成书时间。关于《文》一书的成书时间，大多数的学者普遍认为是南朝齐末时，约南朝齐和帝中兴元二年间(公元501-502年)。而记录南朝齐末及其以前道家思想的著作主要有司马迁的《史记》(仅记录了先秦道家的主张，无道家思想著述问题)、班固的《汉书·艺文志》(收录了包含商周直至汉代班固所能收录的全部道家思想著作，清晰的再现了当时所能见到的道家著述范围)和《隋书·经籍志》(以《汉书·艺文志》为基础，总结隋代所能见到的典籍，并不断增补新近著作、文献材料和文献亡佚情况)。

因此,随着互联网时代的到来,如何有效预防网络时代的版权犯罪,就成为现阶段设立版权犯罪门槛的根本标准。根据一项国家社科基金重点项目的实证调查研究,“在司法实践中,网络已经成为版权保护的主战场,数字版权纠纷案件呈现出‘集中爆发、高幅增长’的发展态势”,而与此相对应,“近十年版权诉讼涉及刑事司法的案件只有403件。数字版权的刑法保护已经刻不容缓”[8]。我国的版权犯罪刑事责任体系起步较晚、发展较慢,总体上看还处在电子模拟技术时代,依靠司法解释勉强应对着数字技术时代盗版的挑战,与美国相比存在着“代差”。从犯罪预防的阶段来看,我国版权法刑事责任条款还处在初级阶段,“迫切需要传统刑法规则的积极应对,构建适应网络信息时代的新的罪刑体系,这一点在网络著作权犯罪方面表现非常明显”[9],应当着重研究未来版权犯罪的形态及应对策略,从预防网络版权犯罪的角度调整犯罪门槛。

五、如何调整我国版权犯罪的门槛

在数字互联网技术时代,我国版权犯罪的过高门槛已经影响到对网络版权犯罪的打击,结合我国实际,应当具体从以下几个方面来考虑调整我国版权犯罪的门槛:

(一)变通调整数额门槛

虽然本文认为侵犯著作权罪与其他侵财类犯罪具有很大的相同之处,应当享受其他侵财类犯罪的低门槛平等保护待遇,但要大幅度降低数额门槛(例如从非法所得3万元降到2 000元)就必须将其从破坏社会主义市场经济秩序类的犯罪中调整到侵犯财产类的犯罪中,如此重大的法益保护变化及数额调整,在现有的立法体系、司法体制及国民可接受程度背景下明显不太现实,操之过急。且与其他的破坏社会主义市场经济秩序罪相比,以最为接近的非法经营罪为例*最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项,以非法经营罪定罪处罚。”因此,在认定版权犯罪构成破坏市场经济秩序罪的语境中,将其与非法经营罪相比较具有最多的共同性。,首先,司法解释直接规定对于不构成版权犯罪的其他非法出版物犯罪按照非法经营罪认定,从这一角度看,对于涉及非法出版物的非法经营罪的定罪数额与版权犯罪的数额采用一致的标准,量刑大致相当;其次,参照非法经营罪的其他类型犯罪行为的数额标准,比如非法买卖外汇的为“非法买卖外汇20万美元以上;违法所得5万元人民币以上”,扰乱电信市场管理秩序的“经营去话业务数额在100万元以上;经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上”,采用套现方法妨害信用卡管理的“数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的”,这些行为构成非法经营罪的数额一般都不低于版权犯罪的入罪数额。如果简单地以数额来比较,版权犯罪的数额门槛在破坏社会主义市场经济类犯罪的体系中其实并不低。

因此,如果将我国的版权犯罪置于财产犯罪的体系中,与盗窃等财产犯罪相比,版权犯罪的门槛自然是高了,但是如果将其置于破坏社会主义市场经济秩序罪中,那么版权犯罪的门槛尚不高,对版权犯罪的性质认识不同,自然就造成对门槛高低认同的不一致。随着知识经济的进一步发展,需要对侵犯著作权罪的保护法益进行重新评估,然后再大范围地降低数额门槛,现阶段可行的方案是继续通过数量、点击量、会员数、流量等多种方式认定“其他严重情节”,确立“固定+双向浮动”的危害结果认定标准[10],从而替代单一的违法所得和非法经营数额标准,变通降低入罪门槛。

(二)扩充直接侵犯版权犯罪的行为类型

首先要修改立法,将司法解释扩大的内容通过立法添加到刑法中,“数字传播不应纳入传统发行范围”[11],法律条文相应表述为“发行及通过信息网络传播”等,使得这两种行为并列,将侵犯信息网络传播权的行为纳入刑法的规制范围。其次要打击非法传输、固定公开表演的行为。在模拟技术时代下复制发行盗版行为占了较大的比例,但是在数字技术时代下,大量的盗版行为并没有通过传统的复制发行行为进行,而是直接通过信息网络传播作品,这就给版权人造成了巨大利益损失。因此在盗版模式已经转变的形势下,不宜再厚此薄彼地只保护复制发行权,而应当将表演权也纳入刑法保护范围,通过信息网络直接传播表演以及固定表演的行为也应当成为刑法的打击对象。再次要规制公开准备用于商业发行的作品的行为。相比美术作品,准备用于商业发行的作品显然更具有特殊性,更具有保护的价值,前者只是因为其价值特殊而被区别对待,而后者不但价值特殊,而且其还是后续侵权行为的基础,因此更应当被特殊规定。所以,应当在侵犯著作权罪中增加“复制发行,或者通过信息网络传播准备用于商业发行的作品”的罪状,然后在司法解释中对准备用于商业发行的作品做出定义,同时规定构成情节严重的入罪门槛及相应的量刑情节档。

(三)建立规制妨害版权犯罪的刑事责任体系

我国在妨害版权犯罪刑事责任条款部分几乎是空白的,这明显不符合数字技术时代背景下打击版权犯罪的要求(提前打击以及打击周边犯罪),首要的是应当将规避版权保护技术措施类行为纳入刑法的规制范围。我国刑法中并没有将规避版权保护技术的行为入罪[12],仅在《著作权法》第48条中规定两种与版权保护技术相关的侵权行为,一种是规避版权保护技术的,另一种是直接更改著作权管理信息的。对于规避技术保护措施的行为,我国著作权法规定的是一个较为宽泛的行为类型,所有故意避开或者破坏权利人所设置的保护著作权或与著作权有关的权利的技术措施的,都可能构成刑事责任。这点与美国不同,《美国法典》规定的打击对象仅仅是规避“控制接触作品”的技术,后者的立法用意在于有针对性地保护版权人的“接触权”。在数字技术时代,接触权可能比传统的复制、发行权等更有保护价值,一旦作品被侵权人所接触,不但通过许可营利的商业模式会被彻底破坏,而且下一步大规模复制、发行等侵权行为就势必会泛滥,因此要从源头上防止侵权人接触作品。可以看到将规避行为的范围限制在“控制接触作品”的技术措施上,有着深刻的打击数字技术时代版权犯罪的立法目的。

那么,我国在刑事立法中是应当采用著作权法规定的模式,还是借鉴美国模式?如果从全面的角度来讲,当然采用著作权法的模式更好。而且这种宽泛的定义,有利于在未来出现新的技术行为的时候,留下解释适用的空间。因此如果从立法技术角度来讲当然是越宽泛越好、越全面越好。但是如果从刑法规制特点的角度来讲,还是后者更加合适:一是刑法不理会琐屑之事,刑法是要将社会上严重侵权的行为纳入打击范围,要有打击的重点,行为不应当过于宽泛,而“数字作品的特点决定了应重点保护接触控制措施”[13];二是从行为的角度来讲,刑法的规制对象越明确越好。因此罪状中表述的行为类型应当具有相对容易认定的内涵,一个过于宽泛的行为定义会有口袋罪的嫌疑,不符合罪刑法定原则。如果采用著作权法的模式,既抓不住打击的重点,而且行为类型过于宽泛,反而无所适从,因此还是应当借鉴美国模式,仅仅将规避控制接触作品的技术措施的行为纳入打击范围。

如果将规避控制接触作品的技术入罪,那么就要相应地将提供规避技术的行为入罪,同时打击交易规避技术的行为。数字技术时代下,帮助行为的作用往往超过实行行为,而且“一帮多”的情形造成的危害更大,提供规避技术的行为恰恰就是这种类型。在规避技术的帮助下,行为人实施规避行为往往非常容易,但是规避技术不是由行为人轻易就能制作出来的,而且单个个体的规避行为可能不会对版权人造成巨大损害。但是如果人人都武装规避技术而去实施侵权行为,这种聚集的损害带来的后果无法估量。因此,如果要将规避技术的行为入罪,那么就应当同时打击提供、交易规避设施的行为。

(四)合理发展轻罪责任体系

在技术上宣告故意侵犯版权的,至少是为了商业利益目的侵犯版权的,无论数量多少都构成犯罪,起到刑法的震慑作用。当然,这种震慑作用必须具有一定的前提条件,在刑法的轻罪体系尚不完善的时候要慎用这种震慑性条款,否则单纯的宣示反而有损刑法的权威性。“我国目前实施的‘双轨制’在一定时期内将继续发挥重要作用,目前还未到取消行政执法的历史阶段。”[14]在刑法轻罪体系立法上已经成熟,而且在司法中也能保证实施的情况下,可以考虑在版权犯罪中规定一些兜底条款,进一步降低入罪门槛[15]。

当然,轻罪体系的发展也应当有边界,不能无限量扩展。《著作权法》规定的直接更改版权管理信息的也可以构成刑事责任就并不合适。行为人单个更改版权管理信息的行为并没有太大危害性,能造成较大侵害的是行为人更改版权管理信息后将作品在上传到网上供他人侵权,比如将一个只读文件进行破解后上传至网上,他人下载后可轻松复制发行。但是这种行为可以通过传统的复制发行打击条款进行规制,因此没有入罪的必要,需要入罪的应当是提供这种更改技术或设备的行为,一旦这种提供行为没有得到遏制,就极有可能促使大规模更改行为的发生。数字技术时代下刑法打击的应该是能够造成“聚集”效果的犯罪,单个更改行为或者极个别发明更改技术并自用的行为并没有太大危害性,因此不应该成为刑法规制的对象。

另外,无论是刑法还是著作权法,都没有要求将版权标记侵权行为入罪,而美国刑法将更改版权标记的行为也作为犯罪处理,但是只能构成微罪。从侵权角度来讲,虽然涉及版权标记的犯罪行为并没有直接侵犯版权,只是“外围”侵权行为,但是对其进行规制还是可以用来预防对版权的直接犯罪,因此具有刑事打击的必要性。但是从其在犯罪中的作用来讲,对版权标记侵权的打击与对提供规避版权技术手段等行为的打击应当有所区别,后者是明显提供犯罪工具的行为,对预防版权犯罪具有重要意义,而前者依旧依附在直接侵权行为之上,虽然能够起到一定作用但还没有完全独立出来,尚不能起到明显提前预防犯罪的作用,单独入罪的严重性和紧迫性不足。因此在我国现存的法律体系中没有必要将其规定到刑法中,将其归入行政处罚的范围更为贴切。

总之,我国刑法中的版权犯罪刑事条款在行为类型上的规定过于单一,导致很多应当入罪的行为没有入罪,产生所谓的犯罪门槛高的问题。应当主要从行为和犯罪构成的角度,而不是简单降低数额标准来降低我国版权犯罪的门槛。

[参考文献]

[1] 卢建平. 犯罪门槛下降及其对刑法体系的挑战 [J]. 法学评论, 2014(6): 68-76.

[2] KAMINSKI M. Copyright Crime and Punishment: the First Amendment′s Proportionality Problem [J]. Maryland Law Review, 2014, 73(2): 587.

[3] KLINGSPORN G K. The Criminalization of Copyright Infringement in the Digital Era [J]. Harvard Law Review, 1999, 112 (7): 196.

[4] 马驰升. 美国“云计算”“数据流”技术的数字娱乐版权保护及其启示 [J]. 中南大学学报(社会科学版), 2014(6): 148-153.

[5] 白建军. 犯罪圈与刑法修正的结构控制 [J]. 中国法学, 2011(5): 69-90.

[6] 卢建平. 在宽严和轻重之间寻求平衡——我国侵犯著作权犯罪刑事立法完善的方向 [J]. 深圳大学学报(人文社会科学版), 2006(5): 37-40.

[7] 梁根林. 刑法修正: 维度、策略、评价与反思 [J]. 法学研究, 2017(1): 42-65.

[8] 张健. 近十年版权纠纷诉讼实证分析 [J]. 中国出版, 2014(4): 36-39.

[9] 于志强. 网络著作权犯罪的实证分析与司法应对——基于100个网络著作权犯罪案件的分析 [J]. 上海大学学报(社会科学版), 2014(2): 103-115.

[10] 李海良. 数字版权时代著作权犯罪的刑事治理探析 [J]. 出版发行研究, 2017(2): 77-80.

[11] 候铭峰. 论数字环境下版权的刑法规制 [J]. 出版发行研究, 2015(4): 77-79.

[12] 班克庆. 规避版权技术措施行为犯罪化的立法问题研究 [J]. 广西社会科学, 2014(6): 114-116.

[13] 刘颖. 版权法上技术措施的范围 [J]. 法学评论, 2017(3): 96-106.

[14] 李明德, 管育鹰, 唐广良. 《著作权法》专家建议稿说明 [M]. 北京: 法律出版社, 2012: 284.

[15] 李珊. 网络语境下版权保护的刑法治理论略 [J]. 出版发行研究, 2015(5): 70-72.