金庸诉江南案的法律分析

王亚男

【摘要】在本案中金庸对其创作的并流入公共领域的作品享有著作权是毫无争议的，争议的焦点在于江南使用金庸作品中的角色名称是否构成了侵权。本文将从商品化权和卡梅定理的角度对于《此间》是否构成侵权进行分析。

【关键词】侵权 商品化权 卡梅定理

一、不同学者的观点分析

有的学者认为人物与故事情节语句结合在一起的表达方式才是《著作权法》所保护的。《此间的少年》仅仅是用了金庸小说中的人物名称，在小说情节设置上与金庸小说并不相同由此产生的人物形象也存在了区别，所以不属于侵犯著作权。还有学者认为根据我国法条的规定不正当竞争以一定的混淆为前提，市场消费者在理性的情况下不会认为《此间》是金庸所著，所以不构成混淆也不构成不正当竞争。

二、小说人物名称商品化权的分析

从我国现有的法律规范中很难直接判断小说中的人物名称能否单独受到著作权的保护，因此我们可以从商品化权的角度来对其进行分析。虽然江南在最初创作《此间》时不是出于商业目的也没有盈利而是纯属个人兴趣的行为，但之后的小说出版行为显然就是一种盈利的商业行为，那接下来需要分析的就是小说中人物名称能否适用商品化权的保护。

商品化权所要保护的不是物质形式所体现的作品，也不是姓名、肖像本身，而是依此带来广泛认知性和大众喜爱的一种信誉。本案中江南大量使用了金庸作品中的人物形象，一开始确实由此吸引了大量的关注，但仅仅是金庸小说中的人物名称还无法达到令大众喜爱的程度。同时舭间》小说的内容与人物形象的设定都与金庸原著小说中的不同，《止匕间》因火爆网络才进行了出版。尤其是《此间》的商业性是在小说出版后才具有的，而小说能够出版是基于之前网络连载时已经积累的火爆人气才进行的商业化，所以《此间》的商业行为并没有利用金庸人物的信誉。

从商品化权分析小说人物名称涉及到商业性，江南的行为是否构成不正当竞争呢？在小说创作之初确实是存在“搭便车”的行为，构成不正当竞争是因为造成了混淆侵犯了一方的商业利益。如果从广义来看，小说市场就是个资源市场人群的购买能力是有限的，每本作品间都有竞争关系。但是从狭义看，本案中作品的题材不同受众群体也不一致，金庸是著名的武侠小说的代表，而《此间》则是一部校园青春小说二者并不构成竞争关系，所以也不会出现混淆。不正当竞争的另一个因素是造成了利益损害，上文我们从商品化权角度分析可以看出江南的行为不是侵权行为，但是对于造成的损害结果没有办法分析，接下来运用卡梅定理来对其行为是否构成侵权以及是否造成损害进行分析。

三、卡梅定理的应用

（一）初始权利的授予

基于卡梅定理的理论，判断是否构成侵权首先要判断本案中角色人物名称的使用权属于谁。在本案中如果支持金庸的主张，不允许江南以及以后的其他人使用金庸小说中的人物名称，这是否构成了对他人文学创作的限制，违背了《著作权法》所保护的鼓励文学创作与创新的观念，造成了了文学创作的束缚，应用他人作品中的名称就构成侵权将会打击创作者的积极性，阻碍了文学的发展。很显然这种情况下的损害是巨大的。如果法律保护江南的权益认为他可以使用他人作品中的人物名称，那么金庸小说中的人物名称就可以被单独拿出来使用而不构成侵权，但是因为人物名称对于作品的完整性与上文所说的商业性价值并不大同时很难反映作者的思想观念，因此实质上没有给作者造成难以估量的损失，因此从这一点看，法院不认为江南侵权能保护更大的利益使损失最小。这一分配的前提是假设交易成本为零，然而这实际是不可能存在的，所以卡梅定理中对于权利的保护进行了更细致的划分。

（二）权利的保护

卡梅定理对财产权的保护分为三个规则，财产规则、责任规则与不可转让规则。其中财产规则体现的是一种所有权绝对的理念，不经所有权人同意绝对不能转让。责任规则体现的是一种所有权社会化的理念，更多的考虑社会利益。使用人物角色的权利应当不属于绝对不可转让的权利，所以可以通过财产规则与责任规则的适用来分析不同情况下江南是否对金庸构成侵权。

首先在适用财产规则的前提下，国家将初始权利分配给金庸，江南如果想要在其作品中使用这些人物名称就要事先与金庸进行协商支付令金庸满意的价格达成协议，江南才可以使用这些人物名称。在本案中江南是在没有达成协商的情况下使用了金庸小说的人物名称，因此就对金庸的权利造成了损害。金庸在本案中的诉求应当得到支持。

如果国家将初始权利分配给江南，江南享有使用已存在的小说人物名称的权利则金庸不能够阻止江南行使权利，除非双方协商金庸支付合理的价款购买江南的权利。所以在本案中江南是合法的行使自己的权利，不构成对金庸的侵权与损害，所以法院应当驳回金庸的诉求。

其次适用责任规则的前提是交易成本过高双方无法通过协商达成合适的价格，因此需要国家规定价格。因为适用责任规则一方可以不经另一方的同意就可以行使权利我认为这个规则更适合本案。如果国家将初始权利分配给金庸则江南就可以直接使用人物名称并且需要付给金庸一定的费用，本案中江南没有支付一定的费用所以造成了对于金庸权利的损害。如果国家将初始权利赋予江南，金庸可以随意阻止江南使用其小说中的人物名称但与要支付一定的费用，没有支付则构成侵权，这种情况与本案所探讨的情况无关。

四、小结

本文从两种理论角度对于已存在的小说人物名称是否属于法律保护的范围进行了探讨，从法条分析中得出我国没有明确的将人物名称纳入著作权法规定范围内，因此不属于著作权保护的范围。从商品化权的角度分析，单独使用金庸小说的人物名称也不符合商品化权的特征，没有侵犯金庸的权利，同时也不构成不正当竞争行为。从财產规则与责任规则进行分析虽然会得出不同的结果，但是我还是倾向于适用责任规则所得出的结论，责任规则的核心在于所有权的社会性，也就是权利可以适用于社会大众，对于文学创作应当持鼓励态度而不是限制与遏制的方式。

参考文献：

[1]杜颖，论商品化权[J].民商法论从，2000.

[2]彭汉英.财产法的经济分析[M].中国人民大学出版社，2000