漫谈裁判文书中对“排除非法证据”的表述

罗书平

自今年起，最高人民法院在年前隆重推出的包括《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》在内的“三大规程”正式施行。

笔者发现，在由三十六条组成的《排除非法证据规程》中，有一个并不引人注目的“亮点”，就是第二十八条的规定：“人民法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。”

可以说，这是多年来在最高人民法院单独或与其他“兄弟单位”联合发布的有关“排除非法证据”的司法规范性文件中，第一次明文规定人民法院“对证据收集合法性审查”的内容应当在裁判文书中“正式亮相”！

遗憾的是，《排除非法证据规程》没有规定人民法院在裁判文书中如何表述“排除非法证据”程序中的具体问题，如出现“有法不依”时，应当如何处理？

有这样的担忧，源于之前通过实证调研发现，司法实践中，对有关“排非”的上述问题在裁判文书中基本上寻不到“影踪”已成为普遍存在的现实问题。

事实上，当事人特别是辩护律师依法提出“排非”申请后，都特别关注在裁判文书中能看到“排非”申请是否被接受、“排非”程序是否启动、“排非”理由是否被采纳、驳回“排非”申请的理由是否以理服人等等，从而决定或调整下一步的辩护思路。

然而，一旦裁判文书“回避”了上述问题，那么就可能引起诸如“先入为主”“暗箱操作”之类的“猜测”，甚至会怀疑早在六年前全国人民代表大会对刑事诉讼法进行第二次“大修”时特别增设的“排除非法证据”制度事实上已被“闲置”！

常言道：“徒法不足以自行。”这个道理，不光是针对老百姓适用，对代表国家行使司法权的专门机关也同样适用。因为再好的法律制度，如果只有“禁止性规范”而没有“处罚性规范”，都可能成为一纸空文，即使“三令五申”也必然收效甚微。

据悉，迄今为止，在全国法院受理的刑事案件中，有关被告方是否提出排除非法证据的申请、人民法院是否启动非法证据排除程序，并无权威的司法统计数据，自然，有关刑事裁判文书中是否表述以及如何表述有关非法证据排除程序的情况，也是一个未知数。

2015年1月，重庆市高级人民法院向重庆市人民代表大会作的工作报告（《重庆市人民代表大会公报》2015年第一辑）中提供的数据是：2014年，重庆市三级法院共审结一审刑事案件24982件中有96件启动了非法证据排除程序。另对公诉机关指控证据不足、指控罪名不成立的5名被告人依法宣告无罪，另有11名被告人在宣告无罪前公诉机关撤回起诉。

2015年10月，在四川成都召开的“刑事庭审实质化改革试点研讨会”上四川省高级人民法院有关部门负责人介绍，四川省三级法院近年来刑事审判工作中有关非法证据排除呈“三多两少”的特点：一是启动的案件类型多为常见、多发型案件；二是程序的启动以被告方申请为主；三是启动的事由以受到刑讯逼供的较多；四是经庭审认定非法证据的比率低，只占23%；五是侦查人员及其他人员出庭说明情况的比率低，仅占21%左右——但有关排除非法证据的请求提出后是否受理、是否采纳以及在裁判文书中是否表述的情况，这位负责人未作介绍。

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现状：“排非”表述五花八门

按理，对于有关排除非法证据的请求人民法院是否受理、受理后是否启动非法证据排除程序以及如何适用非法证据排除程序的情形，都应当在刑事裁判文书中予以表述，这是由司法公正首先体现为程序公正的特点所决定的。

但长期以来，由于无法可依和无章可循，实务中这类案件的刑事裁判文书对此问题的做法可谓五花八门，归纳起来，大致有以下几种类型：

（一）不予表述“排非”请求

司法实践中，对有关排除非法证据的请求不理不睬甚至连书面材料都不接收的情形极为普遍，对这种不受理、不驳回的做法自然就不可能在刑事裁判文书中如实表述，故在实证研究中，如果仅仅查阅刑事裁判文书是不可能发现问题的。同时，即使这类刑事裁判文书公开上网，这个问题也不会被发现。

不予表述的情形主要有两种：一是已经启动非法证据排除程序，但因种种原因未作表述，这类情形较为复杂，且明显违反了“程序公正”的基本要求；二是对被告人及其辩护人启动非法证据排除程序的请求置之不理、不置可否，自然未启动非法证据排除程序，在刑事判决书中也就无法表述。

（二）不予采纳“排非”请求

驳回排除非法证据的申请。如：湖南省岳阳市中级人民法院在一份刑事判决书中写道：上诉人谭某某二审庭审时以在2012年3月纪委找其调查时受到刑讯逼供为由申请起动非法证据排除。经查，上诉人谭某某贪污、受贿一案湘阴县人民检察院于2012年5月25日立案侦查，其在接受纪委调查期间的行为不是司法审查的范围，故对上诉人提出的非法证据排除申请应依法予以驳回。

不予启动非法证据排除程序。如河南省长葛市人民法院在一份刑事判决书中写道：辩护人庭前提出张付根在侦查阶段关于贪污犯罪的有罪供述，是在精神受到强制、内心感到绝望时，依照臧某某、贾某某等人的供述“复制”产生，请求启动非法证据排除程序，但并未提供相关线索或材料，不符合相关规定，本院在庭审中已予以告知不予启动非法证据排除程序。

笔者从网上收集到11个有关人民法院不予采纳排除非法证据请求的刑事裁判文书，经研究发现，不仅文字有长短，而且内容有详略，更为突出的是在驳回的理由中，有摆事实讲道理、用事实和证据说话的，令人信服，但更多数都只有抽象的、空洞的语言，缺乏说服力。

还有的内容和表述方法，给人一种“法官错位”的感觉。如有的裁判文书称：“公安机关对各被告人的讯问是依法定程序进行，有各被告人的讯问笔录予以证明，应当作为本案定案依据”，明显地淡化了法官本应居中裁判、始终保持中立的职业特征。

（三）明确表述“排除非法证据”

这种情形极少。最为典型的莫过于浙江张辉、张高平涉嫌强奸被判刑最终经过再审宣告无罪案。2013年3月26日，浙江省高级人民法院对张辉、张高平强奸再审案作出终审刑事判决书，其中对排除非法证据的内容表述为：

再审中原审被告人张辉、张高平及其辩护人提出，两人的供述包括指认现场的笔录系侦查机关采用刑讯逼供等非法方法收集，公安机关对其收集证据的合法性至今未提供充分的证据予以证明，应依法予以排除。出庭检察员认为，本案不能排除公安机关在侦查过程中有以非法方法获取证据的一些情形。

经再审庭审查明，公安机关审讯张辉、张高平的笔录、录像及相关证据证明，侦查人员在审讯过程中存在对犯罪嫌疑人不在规定的羁押场所关押、审讯的情形；公安机关提供的张辉首次有罪供述的审讯录像不完整；张辉、张高平指认现场的录像镜头切换频繁，指认现场的见证人未起到见证作用；从同监犯获取及印证原审被告人有罪供述等侦查程序和行为不规范、不合法。因此，本案不能排除公安机关存在以非法方法收集证据的情形，张辉、张高平的有罪供述、指认现场笔录等证据，依法应予排除。

问题：驳回“排非”的理由千篇一律

如前所述，在不予采纳有关排除非法证据请求的刑事裁判文书所表述的理由中，不仅对“不予采纳”的文字表述普遍存在千篇一律的问题，除表述为“不予采纳”之外，还有诸如“异议不成立”“不能作为非法证据排除”“讯问笔录合法有效”“本院不予支持”“不存在刑讯逼供等违法情形”，而且，在“不予采纳”的判决理由上，不讲理和说理不充分的问题十分突出：

一是将举证责任强加给被告方。如“不能提供刑讯逼供的具体线索或材料，其在侦查阶段所作的有罪供述不能作为非法证据排除。”“未提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等线索，因此侦查机关对其讯问笔录合法有效。”“上诉人称在侦查阶段被刑讯逼供，其在一审阶段没有提出，二审阶段也没有提供相应线索或者材料对侦查机关取证的合法性质疑，故关于存在非法证据的上诉意见，本院不予采纳。”

二是驳回申请不讲理由。如“辩护人提出本案证据是非法取得的意见，经查与本案实情不符，本院不予采纳。”“对被告人徐某及其辩护人提出侦查人员对其刑讯逼供、非法取证的辩解和意见，经查无证据印证，不予采纳。”

三是违法以办案机关的说明作为排除合理怀疑的依据。如“检察院反贪污贿赂局出具的情况说明证实：本案侦查期间，该院干警依法取证，没有采用刑讯逼供等非法方法”。显然，这一驳回理由是与早在2010年“两院三部”联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中关于“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据”的规定完全相悖的。

四是说理不充分的。如“罗显得的伤痕系自残和使用戒具所致，而非刑讯逼供造成，能够排除合理怀疑，罗显得对证据所持异议不成立。”常识告诉我们，即使自残行为是被告人自己的行为，那么，他为什么要自残？这在非法证据排除程序中是否进行了调查核实？同时，被告人不可能自己“使用戒具”，那么，因为办案人员“使用戒具”而造成被告人的伤痕，这也能归咎于被告人“自残”吗？

对策：制定规范势在必行

在通常情况下，关于人民法院刑事裁判文书的修订路径，无非有以下几种：一是修订《法院刑事诉讼文书样式》；二是修改有关执行刑事诉讼法的司法解释；三是对刑事裁判文书制作中的个别亟待答复的问题作出司法解释；四是对刑事裁判文书制作中的一些较为普遍的问题作出解答。

在这里，笔者主张可以采用第四种方法，即借鉴2001年最高人民法院办公厅发布关于实施《法院刑事诉讼文书样式》若干问题的解答的办法，以“问题解答”的形式对有关刑事裁判文书中如何表述非法证据排除程序的问题进行统一答复。而且，答复的数量和长短比较灵活，可以做到成熟多少解答多少。

当前亟待需要答复的问题主要有：对不予受理“排非”申请的案件如何表述？对口头提出的“排非”申请如何表述？对“排非”申请是否采纳的理由如何表述？庭前会议就争议证据是否达成协议的情形如何表述？裁判文书对“排非”证据的表述是否应当单独进行？对“排非”程序表述时应否援引法律规定及司法解释……

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