浅论抵押与质押的法律风险及其规避

宋丽

【摘要】担保实务中有两种重要的实现方式：抵钾与质钾，目前法律并未明确规定的担保关系应如何处理，笔者详细谈论了抵押和质押的风险点并分析了其规避方法，从法律定性上探讨了抵押权、质押权的实现以及与其他权利并存时的关系，以期在最大限度内保障担保物权人的权利。

【关键词】担保 抵押权 质押权 风险点

担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人、第三人的信用或特定的财产来督促债务人履行债务的制度。关于担保的法律规定也比较复杂，担保概念横跨《物权法》、《担保法》、《公司法》、《合同法》等重要的民事法律领域。担保的实现方式、实现条件、各种担保方式之间的关系以及担保于其他权利之间的关系比较复杂，加之各法律之间有关担保的规定不尽相同甚至有冲突，由此导致担保的实现在实际中可能存在诸多的潜在风险。

一、抵押风险点及其规避

抵押是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产抵押给债权人，债权人依法享有以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押可以是动产，也可以是不动产，法律明确规定了可以做抵押的财产的范围以及不得做抵押的财产范围。以不适格的物设定抵押、或抵押合同约定与登记内容不一致，不动产抵押的特殊规定等可能导致的抵押权实现风险，，都是抵押担保实务中应该重点关注的风险。

（1）以不适格的物设定抵押。《物权法》明确规定了可以设立抵押的财产范围。如果以法律明确规定不得设立抵押的财产设立担保，则根据法律规定，直接导致抵押合同无效。

例如在实践中，常见的有违法建筑、违章建筑因不具备所有权，所以不得设立抵押权。小产权房因法律地位而抵押效力存疑。动产方面，例如，无合法来源的机器设备、车辆等，虽然实行登记对抗主义，但如果抵押人事实上并无所有权的，且抵押权人无充足的证据证明自己为善意，则抵押无效，抵押权人不享有抵押权。

（2）不动产抵押的分别登记问题。由于抵押权的标的物主要是抵押人提供的不动产不动产抵押实行登记强制主义。以不动产设定抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。由于我国法律历来规定“地随房走”、“房随地走”的原则，以建筑物抵押的，及于建设用地使用权；以建设用地使用权抵押的，及于土地上的建筑物，二者一并抵押。但“一并抵押”并不等于法定的抵押權，二者需要分别抵押并向相应部门申请登记。在司法实践中一般倾向认为房地分别抵押是有效的，即房地分别办理抵押登记手续，就等于分别同时设立了两个独立的抵押权，抵押均有效。所以，最好二者一并抵押登记，以谨防因未登记而导致其中某项抵押权得不到保障。

（3）抵押权合同与抵押登记内容不一致。抵押合同均为要式合同，必须签订书面合同并经签字盖章，抵押合同才能成立并生效。但抵押合同的成立与生效与抵押权的成立与生效是两个不同的概念。对于不动产以及特殊动产，采取“登记要件主义”；而对于其他动产的抵押登记采取“登记对抗主义”即非强制性，抵押权可以成立并有效，但不得以此对抗善意第三人。以上可见，抵押登记对于抵押权的成立、生效以及实现具有重要的意义。但在实践中，尤其在不动产抵押领域，却常发生抵押合同签订后，抵押人将抵押物权证交给“抵押权人”，但一直没有办理抵押登记。此时的抵押权人只能依据抵押合同享有合同法上的权利，而不享有抵押权。

二、质押风险点及其规避

质押是为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或者财产权利出质给债权人占有，债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。质押主要是以动产或者权利出质，法律没有对质押财产的范围加以特别限制。动产质押权以交付质物为生效条件，权利质押权以权利凭证交付质权人或登记时生效。质押合同的成立生效与质押权的成立生效无关。因此，在实践中，质押物是否交付、交付是否与约定一致等均为质押法律实务中应重点关注的风险点。

（1）质押物未实际交付，出质人代质权人占有质物的或以出质人间接占有的财产出质的情况。根据《担保法司法解释》，出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还与出质人后，以其质权对抗第三人的，不予支持。

（2）质押物交付与质押合同约定不一致的情形，根据《担保法司法解释》，质押合同对质押财产约定不明或者约定出质的财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

（3）权利质押中应特别注意的情形，以汇票、支票、本票、公司债券等出质的，质权自权利凭证交付质权人时生效，但权利质押不仅需签订书面合同，还要明确背书，且背书应明确记载“质押”字样，否则也不成立有效的背书；如无背书，则质权不得对抗善意第三人。如以基金份额、上市公司股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

三、抵押权、质押权的实现以及与其他权利并存时的关系

从法律定性上分析，抵押权、质押权属于《物权法》中规定的他物权中的担保物权，担保物权分为法定担保物权与意定担保物权。所以抵押权等担保物权的实现不仅涉及到他物权与自物权的关系，也涉及到担保物权与用益物权以及担保物权内部的关系。各种物权之间在法律上的实现的先后顺序有着重要的影响。

（1）担保权与自物权的关系。抵押权人、质权人等担保物权人仅仅享有物的优先受偿权，而并不享有物的所有权。在质押的情况下，出质物的使用、收益、处分权仍归出质人自己所有，质权人仅享有占有权，且负有妥善保管质押财产的义务。如保管不善致使出质物受到损失，应负赔偿责任。另外需注意，根据《担保法司法解释》，抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

（2）担保物权与用益物权的关系。常见的用益物权包括租赁权、地役权、典权、宅基地使用权等。以租赁权为例，“先租后抵”，适用“买卖不破租赁”原则，即抵押人将已出租的财产抵押的，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。“先抵后租”，则不适用以上原则，视抵押人是否将抵押事实告知承租方而承担不同的责任。

（3）担保物权内部的关系。在担保物权中，抵押权、质押权属于意定担保物权，而留置权属于法定担保物权。根据法定担保物权优先的原则，留置权不论成立先后，均优先于抵押权和质押权。关于抵押权与质押权的关系，以登记确定二者的优先受偿顺序。如同日登记，按照各自债权比例清偿。如果均未登记，则生效时间在先的受偿顺序优先于受偿在后的。如同日生效，则按照各自债权比例清偿。