浅议民事诉讼非法证据排除规则

刘栋

【摘要】对于民事诉讼中是否应确立非法证据排除规则，虽然理论界存在一部分的反对者，但是立法早已予以肯定。我国《民诉法解释》第106条对《若干证据规定》予以了修正，具有一定的进步意义。但是由于该规则本身蕴含着法律制度中各种不同目标、价值、利益之间的冲突与竞争，绝对、划一的处置手段无疑会对该项证据规则的使用造成不应有的损害。因此有必要引入利益衡量原则，并对法官的自由裁量权进行合理限制。

【关键词】民事诉讼 非法证据排除规则 利益衡量 自由裁量权

一、民事诉讼非法证据排除规则的确立之争

目前世界各国所普遍确立的非法证据排除规则的理论主要在于防范刑事司法领域中强大的国家权力对个人权利的侵犯。而在民事诉讼中是否适用这一原则以及如何适用这一原则，各国一直没有获得具有共识性的最终解决，我国民事诉讼法学界对此也常生争议，没有定论。

（一）肯定论

目前，学界对我国民事诉讼是否需要设置非法证据排除规则，以肯定论占据主导地位，其理论依据在于：

（1）保障公民的基本权利免受不法侵害。虽然发现客观真实是民事诉讼的重要目标，但这并不意味着为了实现此目标就可以承认通过非法手段取得的证据的合法性。当事人非法取证的行为本身就侵犯了公民的合法权益，法院若还将通过这一非法手段取得的证据作为判决的依据，无疑是对公民合法权益的二次侵害。

（2）保障法院判决的公正性和合法性。法院的判决本身是为了维护法律秩序的正常运转和司法制度的纯洁性，那么判决所依赖的证据自然也应当是满足合法性这一要求的。如果法院采纳通过非法手段获取的证据，就在某种程度上成为了司法制度的破坏者。

（3）打击违法收集证据的行为。只有法律上明文规定通过非法手段取得的证据法院不予采纳，才能抑制当事人非法取证的动机，也可以更好地引导当事人采取合法的方式取证。

（二）否定论

持否定论者主要基于以下理由：

（1）非法证据排除规则是刑事诉讼中特有的规则。在刑事诉讼中排除通过非法手段取得的证据，可以达到遏制公权力维护公民基本权利不受侵犯的目的。然而在民事诉讼中，争议两造均为私主体，双方当事人攻防手段平等，如果一方当事人的非法取证行为侵犯到另一方或者案外人的合法权益，那被侵害者完全可以通过提起诉讼来维护自己的合法权益，自无确立非法证据排除规则的必要。

（2）非法证据排除规则不利于发现实体真实。如果一味排除通过非法手段收集的证据，将会严重妨碍客观真实的发现，不利于民事诉讼法基本目的的实现。

笔者认为持否定论者反对民事诉讼中确立非法证据排除规则的理由是难以成立的：

首先，防止侦查机关和公诉机关滥用权力非法取证虽然是非法证据排除规则确立的直接原因，但是这一规则确立的根本目的是为了保护公民的基本权利不受态意侵害。并非仅在刑事诉讼中有确立非法证据排除规则的必要，只要有侵害公民基本的权利的非法取证行为的存在，民事诉讼中就有非法证据排除规则运用的必要。

其次，违法行为激励之禁止要求民事诉讼中确立非法证据排除规则。若承认违法取得证据的可利用性将造成违法收集证据的诱发效果，亦即，若当事人确信其因违法所取得证据，亦得被利用于民事诉讼程序时，则无异于使其获得克服实体法恐惧之后盾。只有承认禁止使用违法取得的证据，才能达到一般预防的效果。认为通过另案追究违法取证的行为即可达到遏制之效果的观点是经不住推敲的，因为如果当事人通过违法行为取得的证据给其带来的利益大于他因违法取证行为而损失的利益，当事人依然会挺而走险。因此在某些情况下，只有否认违法取得证据的证明力，才能从根本遏制当事人的违法取证行为。

最后，探求真实固然是民事诉讼法的基本任务之一，但此处所谓之真实，并非定要与实质客观真实相当。如在和解、调解，甚至有部分自白的情形，其认定的真实也未必与实质真实完全一致。应该注意到探求真实虽是民事诉讼法的基本任务，但这并不能推导出法院可以为了追求真实的发现而不计一切代价。因此对于通过违法手段取得的证据在民事诉讼的可利用性，不能单纯以追求真实、举证人的举证利益或证明权等理由而正当化其证据取得的瑕疵。

二、我国民事诉讼法关于非法证据排除规则的规定

我国关于民事诉讼非法证据排除规则的规定主要有：①《证据若干规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。②2015年最高人民法院颁布的《民诉法解释》第106条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的依据。本文主要将《民诉法解释》第106的规定与《证据若干规定》第68条进行对比，对《民诉法解释》第106进行评析。

（一）《民诉法解释》第106条的进步之处

（1）《民诉法解释》第106条增加了非法证据认定的情形。《证据若干规定》第68条规定了两种认定为非法证据的情形，其一是以“侵害他人合法权益”的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据，其二是以“違反法律禁止性规定”的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。《民诉法解释》第106条在这两情形的基础上有增添了一种情形，即“严重违背公序良俗”，这一情形的增加也是最高人民法院对于司法实践的一个回应。因为实践中很多取证行为仅仅是违背了公序良俗，很难认定为侵犯他人合法权益或是违反法律禁止性规定。将公序良俗原则作为民事诉讼中非法证据的认定标准之一，赋予了法官较大的自由裁量权。

（2）《民诉法解释》第106条对于非法证据的判定增加了程度上的要求，对非法证据的认定更加谨慎。除了违反法律禁止性规定的标准没有作出改变以外，对于侵害他人合法权利的标准，以及新增加的违反公序良俗的标准，司法解释均明确需要符合“严重”的程度要求，一定程度上体现了利益衡量的因素。无论是侵害他人合法权益，还是违背公序良俗的证据，只有达到严重的程度，才会被排除。这一条件抬高了非法证据排除的门槛，有利于诉讼活动中发现真实，兼顾了程序公正和实体公正，更有利于维护当事人的合法权益。

（3）《民诉法解释》第106条对非法证据的认定更为全面、细致，认为通过三种方法形成或取得的证据都不能作为认定案件事实的根据。这就意味着只有证据的形成和取得都合法，证据才具备相应的证据资格。这样细化有利于分清非法证据的类型，保障证据在源头上的合法性，也使法官在适用该条文是更具有可操作性。

（二）《民诉法解释》第106条的不足之处

（1）从具体内容来看，该条规定仍然过于抽象，概括性过强。与其说该规定确立了非法证据的内容，不如说该规定仅仅是对何为非法证据下了个定义。合法权益本身就是个很抽象的概念，合法与非法的界限亦很难拿捏。现在又在合法权益前面加了一个限制，要求严重侵犯他人合法权益，这两个条件都要依赖于法官的自由裁量，极容易导致不同法院、不同法官针对相类似案件作出相互矛盾的判决。

（2）缺乏例外原则规定的单一法定排除模式，会过度侵蚀个案实体公正的实现，不利于民事诉讼整体目的的实现。非法证据排除规则从某种意义上讲，乃是立法者对不同利益予以平衡考量的产物，只要证据排除规则取得不合法即欠缺证据能力这种绝对、划一的处置手段无疑会对该项证据规则的使用造成不应有的损害。是否符合《民诉法解释》106条证据取得禁止规定的证据材料都要一律排除？是否存在没有违反《民诉法解释》第106条禁止取证方法的规定而需要加以排除的证据？对于非法取得的证据一律予以排除更能会导致矫枉过正，最终导致和实体正义收到侵蚀。

三、民事诉讼中排除非法证据应注意的问题

（一）遵循利益衡量原则

在非法证据排除这一问题上，深刻地反映了法律所保护的不同目标之间的冲突、法律所追求的不同价值之间的竞争，各个价值与目标之间并不存在孰优孰劣之分，只能在具体个案中通过利益衡量作出取舍。具体而言，非法证据排除问题上的冲突包括四个方面：实体公正与程序正义的冲突、目的合法与手段违法的冲突、保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突、保护合法权益与维护法律秩序的冲突。正如台湾学者骆永家教授所言，结果唯有从裁判上之真实发现的要求，与程序之公正、法秩序统一性或违法收集该证据之重要性、必要性或审理之对象、收集行为之态样与被侵害利益等之因素，决定其有无证据能力。亦即并非一概否定其证据能力，必须所违背之法规在保护重大法益，或该违背行为之态样，违反诚实信用原则或公序良俗。在此意义下，侵害隐私权之录音带、照片、窃听电话之录音带或窃听者、窃取他人之文书而形成影印之影印本，秘密潜入他人住宅者，窃取而侵占之文书，大多应否定其证据能力。唯有时虽难有重大之法规违法，但如有阻却违法性之事由时，例如，有更优越之法益，或具备正当防御之要件时，则不否定其证据能力。将利益衡量原则引入非法证据判断标准的价值在于，通过利益衡量在特殊情况下突破“重大违法”这一单一标准的僵硬性和绝对性，实现个别情况下的变通，如为了实现更大的价值，对非法获得的证据予以采纳，以防止特殊情况下个案的极其不正义。

（二）合理限制法官自由裁量权

（1）确立具有指导性的原则。赋予法官一定限度内的自由裁量权，使其通过利益衡量的方式在法律规定的范围内对非法证据作出更为合理的判断、取舍，有利于兼顾案件的实体正义与程序正义。但是这种自由裁量权的赋予不是绝对的，从一般原则上对法官的利益裁量排除确立一些标准是必须的也是可行的。法官据以衡量的原则应包括：第一，该证据在证明待证事实中的可替代性。第二，该非法取证行为的对相关法益的侵害程度。第三，该取证行为所侵害的法益与所其欲保护的法益的重要性对比，两害相较取其轻。

（2）发布指导性案例。非法证据排除规则的运用涉及到利益衡量，赋予了法官很大的自由裁量权。为避免法官的自由裁量权过大造成司法实践当中非法证据的排除标准不统一的问题，可以由最高人民法院发布典型判例的供各级人民法院参考，用以统一司法裁判的标准与尺度，如最高人民法院通过《最高人民法院公报》公布北大方正案，实际上就是以判例的形式认可了“机会提供型陷阱取证”这一取证方式，这就为法官对此种类型非法证据的认定提供了依据。

（三）对待非法证据应采取较为宽松的态度

基于民事非法证据排除规则有其自身的特殊性，较之刑事诉讼，对待民事诉讼中的非法证据排除应采取更为谨慎的态度。

首先，民事非法证据排除规则针对的是行使私权利的民事主体。民事诉讼中的非法取证行为虽也无法绝对排除存在某些威胁、引诱、甚至暴力的因素，但它们都不会像在刑事诉讼中那样直接和严重。

其次，举证责任与举证时限的双重压力。我国现行的《民事诉讼法》强化了当事人的举证责任，《证据若干规定》第33条也规定了举证时限制度。有关举证责任与举证时限的规定无疑是给当事人的调查收集证据带来了双重压力，更何况目前我国公民普遍的法律意识和法律素质还不算高，也不是每一个进入到诉讼中的当事人都会选择请求诉讼代理人（律师）的帮助。因而，在当事人调查取证本来就比较困难的情况下，若以过于严格的非法证据排除规则过滤掉为数不多的证据，实不利于事实真相的查明以及实体公正的实现。

最后，民事非法证据排除规则所引发的价值冲突与刑事诉讼不同。民事诉讼中非法证据排除规则所引发的价值冲突更多的是涉及到损害对方当事人利益与保护自己合法权益的冲突，其远不如刑事诉讼那样明显和尖锐。

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