论有限责任公司设立过程中的对外债务在公司设立不成时的责任承担及分担

摘 要 设立公司须谨慎，契约精神应长存。有限责任公司在设立阶段必会产生费用及债务，公司设立不成时，基于设立公司的共同行为理论，全体发起人应对该费用、债务承担连带责任，债权人有权要求选择要求全体或部分发起人对该债务承担连带清偿责任。承担责任的发起人，可要求其他发起人承担相应的责任。《公司法》未对有限责任公司设立不成时对外债务如何承担以及内部如何分担，导致司法实践存在混乱。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》明确了这一问题。

关键词 有限责任公司 设立 发起人 连带责任

作者简介：许肖辉，浙江和义观达律师事务所，研究方向：民商法。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.152

一、案情简介

A与B、C、D拟合资设某有限责任公司，各方确定了出资比例，签署了章程（诉讼时D否认其签署章程）并取得了工商行政管理机关的《名称预先核准通知书》。A负责租赁经营场所并签署房屋租赁合同及缴纳部分租金。该场所已经进行装修。后因各合伙人之间出现纠纷，未能继续合作下去。因拖欠租金，出租方将王A、B、C、D诉至法院，要求支付租金，后撤回对B、C、D的起诉。后法院判决A承担相应的租金、物业费、水电费公共设施费、空调费、等合计几十余万元（至腾退日租金按实计算）。

A在找B、C、D商讨按比例承担上述债务时，被拒绝，A一怒之下将B、C、D诉至法院，要求B、C、D按约定的出资比例承担上述债务。

二、公司发起设立不成时引来的几个现实问题

一是该有限责任公司设立时产生的债务，设立不成时，应由A、B、C、D哪个人向出租方承担责任？出租方是否有选择债务人及要求债务人承担何种责任？

二是A承担责任后是否有权要求其他发起人分担？按何种比例分担？

三是生效判决书确定的债务，A尚未完全履行，能否就判决书确定的但A尚未履行的债务要求其他发起人按判决书确定的债务按比例分担？

该案起诉时现行法律及司法解释对上述问题都没有做出明确的相关规定。在这个案件判决之后《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》对这个一类的问题作出了明确规定，司法解释的意见和该案处理时笔者的代理思路一致。

三、基于本案须考虑的问题

一是公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的。部分发起人依照前款规定承担责任后，有权要求其他发起人承担，承担比例有约定从约定；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

此案时是在2010年11月份，当时《中华人民共和国公司法》未对有限责任公司设立不成时产生的债务由谁承担及如何在内部分担做出了明确的规定，仅在第九十五条第一款第一项规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。但该规定针对股份公司，对有限责任公司并无明确规定，导致司法实践中的混乱。

有人认为根据合同相对性原理，债权人应仅可依据合同向合同相对方主张权利，而不得向同为公司设立发起人但未在与债权人的合同上签字的其他发起人主张权利。有人认为，为共同利益而共同设立公司，可理解为一种合伙，应对由此产生的由发起人按约定的出资比例承担。

笔者认为，公司设立过程中各发起人之间的关系类似于合伙关系，故准用合伙规范，因设立失败而遭受的损失，各发起人应按其拟出资比例承擔。同时，基于发起设立的共同行为理论，全体发起人应对该费用、债务承担连带责任，债权人有权要求选择要求全体或部分发起人对该债务承担连带清偿责任。各发起人之间的内部责任承担则可按约定的出资比例分担。

最高人民法院[2002]民一抗字第8号（浙江金义集团有限公司与杭州未希装饰设计公司、杭州城市商务酒店等建筑安装工程承包合同纠纷案）裁判要旨：股东在建立新的公司的过程中，因为新设立的公司尚未取得营业执照或尚未进行生产经营，股东为新设公司的利益对外签订合同，由此产生的法律后果应由新设公司承担。如新设公司最终未能成立，则由发起股东对合同后果承担法律责任（参见《最后的裁判-最高人民法院典型案例疑难百案再审实录》房地产与公司企业案卷，最高人民法院审判监督庭编著）。该认定意见与笔者意见一致。

该案在审理后，二○一一年一月二十七日最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》，自2011年2月16日施行。该规定第四条明确：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。该规定印证了笔者的诉讼思路是正确的。

二是原、被告拟合伙共同设立公司，原、被告为拟设立公司的发起人。

原、被告为设立公司而签署公司章程，进行公司设立的准备工作，应当认定为公司的发起人。况且，原、被告协议拟共同投资设立酒店，已经取得酒店名称预先核准，对各自在拟设立酒店中的股权份额也已做出明确约定，共同设立酒店的意思表示明确。这一点，完全符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》对发起人的认定。

三是原告是基于设立公司需要，受其他设立人委托代为签订租赁合同，是为了拟设立公司的利益，是设立公司的必要外部行为，其行为是代表其他发起人的行为。

首先，原告签订租赁合同的目的，是出于设立公司需要，其行为是代表其他发起人的行为。对于公司设立阶段来讲，各发起人之间具有相互代理权，其行为的最终目的是为了各发起人的利益，其以个人行为签订租赁合同并未改变各发起人之间的相互代理关系。

公司成立的主要目的是成立一个具有法律人格的法人团体，所以这就对发起人设订一定的要求，并对其行为进行制约，包括内部行为和外部行为。内部行为如：订立发起人协议、订立公司章程、选举董事、出资、认股等，它是公司运营行为的准备行为，对公司成立后的正常经营有举足轻重的意义。外部行为即交易行为，主要表现为与发起人之外的第三方商事主体的合同行为。本案房屋租赁合同即属于外部行为中的开业准备行为，是一种必要的交易行为。此类开业准备行为，为公司设立所必需，是以公司设立为直接目的必要的行为。

其次，该公司的开业准备这一行为是属于全体发起人的共同行为，是为了全体发起人利益的行为，因此，该外部交易行为的责任承担在公司设立不能的情况下应由发起人承担。

在公司设立阶段，为准备住所签订租赁合同的开业准备行为是必要交易行为。这些行为的直接目的是设立公司，是出于各发起人的意思，是为各发起人利益的行为，当然，由此产生的损失理应由各发起人共同承担。

四是本案涉及到新设公司的债务承担问题，即股东在设立新公司的过程中，由于新设公司尚未取得营业执照或尚未进行生产经营，股东为新设公司的利益对外签订合同，由此产生的法律后果应由新设公司独立承担。如果新设公司最终未能成立，则由原发起股东对合同后果承担法律责任。本案中原告所承担的债务正是基于为新设公司的利益而承担的义务，在新设公司未能成立的情况下，该责任应由各股东按比例承担。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条对此也予以明确规定。

基于合伙设立公司的目的，在公司成立筹备期，自达成设立公司的一致意思后，各投资人之间就其内部关系而言，类似合伙关系，故得准用合伙规范；就其外部关系而言，某一个合伙人以自己名义办理拟设立公司的相关事务，相当于合伙人之间的相互代理。

而自发起人签订章程，开始筹备活动时，难免发生费用和风险。各合伙人既然出于设立公司需要，其目的指向相同，且愿意共同承担风险，因此，对于设立不成所产生的相关费用各发起设立人应该按其份额平均承担。

对这一点，法律有相关规定，生效判例也予以支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条规定：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

本案中，原告要求被告承担的损失正是因为出于设立公司所产生的损失，该损失属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条规定的应由全体发起人承担的损失，该损失其他发起人理应按其份额承担。最高人民法院的判例也持此种审判理念（浙江金义集团有限公司与杭州未希装饰设计公司、杭州城市商务酒店等建筑安装工程承包合同纠纷案——最高人民法院[2002]民一抗字第8号民事判决书）。

五是原告依据另案生效判决书确定的债务要求被告按比例承担，该债务已处于履行期间，为必然需要承担的民事责任，理应在本案中予以处理。

生效判决书确定的义务，虽未完全履行，但为必然需要承担的债务，履行义务主体也可据此判决书确定的债务数额要求其他应承担义务的债务人按比例承担。

本案原告因另案败诉，判决书确定的债务为必然发生的债务，其履行该债务的民事责任已被生效判决书确定下来。且该债务债权人已经申请执行，该债务处于被执行状态中，原告履行该债务的时间已经开始，不能仅因为尚未全部履行而否认其无权向本案被告追偿。

四、发起设立公司时应予以关注的问题

契约精神应存在于公司设立、运营直至解算、清算。因公司尚成立，为了设立公司的需要，往往需要对外签署合同。公司设立阶段各合发起人基本都处于友好合作状态，在需要签署合同时往往以发起人作为合同主体与相对方签署合同。但设立公司必然存在费用、债务，也会存在种种原因不能成立的风险。各发起人理应意识到公司设立过程中可能存在的风险，应在设立过程中即明确各自的股权比例及相应责任分担比例。如若公司设立不成，则上述协议则可称为处理各自责任的依据。本案判决书认定，A、B、C之间设立公司的合意成立，A承担的债务为公司设立行为所产生的债务，理应由其他发起人按约定的出资比例承担。但该判决最大缺陷在于D应该承担的部分既没有要求A承担，也没有要求B、C承担，该部分比例的损失（即D对应的损失）实际产生，却未予以分担，本来该判决可以成为一个有前瞻性的判决，却因为此部分损失的无端缺失，而存遗憾。

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