民法总则规定的虚假民事法律行为的法律适用

《民法总则》第146条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”这是我国民法第一次规定虚假民事法律行为效力的规范，《民法通则》和《合同法》对此并未作过规定。在司法实践中，对于虚假民事法律行为究竟应当如何认定，在适用法律上有何具体规则，特别是对于经过登记的虚假民事法律行为应当如何处置，需要进行探讨，提出具体的操作规范。本文就此提出笔者的意见。

对虚假民事法律行为概念的界定

虚假民事法律行为在以下两个方面具有鲜明的特点：

第一，虚假民事法律行为是通谋的虚假行为。与此相对应的是真意保留。真意保留是指表意人故意隐瞒其真实意思，而表示其他意思，是一种自知其并非真意的意思表示。从这样的定义上分析，虚假民事法律行为与真意保留并没有太大的区别，其真正的区别在于，真意保留是表意人一人实施的虚假意思表示，而虚假民事法律行为的民事主体有二人以上，即存在行为人与相对人两个以上的主体。真意保留的行为人只有一人，无法进行通谋，故只能是单独的虚假意思表示。而虚假民事法律行为的行为主体有二人或者以上，且须进行通谋，共同进行虚假民事法律行为。因此真意保留的民事法律行为是单方民事法律行为，虚假民事法律行为是双方民事法律行为，或者是多方民事法律行为。

第二，虚假民事法律行为与隐藏民事法律行为具有鲜明的区别。隐藏行为是指行为人与相对人将其真意隐藏在虚假的意思表示中，所为的意思表示虽非出于其真意，但却隐藏他项法律行为的真正效果，即在通谋的虚伪意思表示中隐藏着他项民事法律行为。其实质就是通谋的虚伪意思表示中隐藏着他项法律行为。虚假民事法律行为仅仅是意思表示虚假，其中并未隐藏真实的民事法律行为，而隐藏民事法律行为是在虚假的意思表示中，还隐藏着一个真实的民事法律行为。可见，按照《民法总则》第146条的规定，虚假民事法律行为要求其是通谋的虚伪行为，其中并未隐藏真实的民事法律行为，而隐藏民事法律行为则是在虚伪行为之中所隐藏的民事法律行为。

因此，虚假民事法律行为是指行为人与相对人相互通谋，以虚假的意思表示所实施的民事法律行为。其特点是：第一，虚假民事法律行为的行为人有双方当事人，一方是行为人，另一方是相对人，单方的虚假行为是真意保留，不是虚假行为；第二，虚假民事法律行为须双方当事人进行通谋，一方当事人为虚假意思表示，另一方当事人为真实的意思表示，这种情形亦属于真意保留或者单独虚假意思表示，不构成虚假民事法律行为；第三，虚假民事法律行为不应包含隐藏他项真实的民事法律行为，因为一旦虚假民事法律行为包含着隐藏的他项真实民事法律行为，就构成了隐藏民事法律行为，不再适用《民法总则》第146条第1款，而适用该条第2款的规定。

虚假民事法律行为的构成要件及不认为是虚假行为的特例

（一）虚假民事法律行为的构成要件

构成虚假民事法律行为须具备以下要件：

1. 行为人须有两方以上的表意人

构成虚假民事法律行为，首先在行为人的数量上须符合要求，即要有双方当事人或者多方当事人。其中一方为行为人，另一方为相对人。实际上，这种表述并不特别准确，应当表述为须有两方以上的表意人，更为稳妥。

单一的表意人表示的虚伪意思表示，是真意保留，不构成虚假的意思表示。有双方以上的表意人，共同作出意思表示，才有可能构成虚假意思表示。有行为人和相对人，是双方的民事法律行为；如果表意人包括三方以上，构成多方意思表示，也能成立虚假的民事法律行为。

2. 双方当事人所表达的意思并非当事人的真意

虚与实相对应。无论是虚假还是虚伪，均非真实。虚假，是跟实际不符合；虚伪，为不真实，不实在，作假。意思表示，是关于人的意识活动的民法概念，是民事法律行为不可或缺的构成要素，是指外部表明意欲发生一定私法上法律效果的意思的行为。意思表示包括动机意识、效果意思和表示行为这三个方面。在通常情况下，动机意思是引起效果意思的心理过程，并不具备法律上的意义。因而，意思表示的最主要的要素，是效果意思与表示行为。

在虚假的民事法律行为中，双方当事人无论是基于何种动机意思，都必须在效果意思和表示行为上不相符合，即真意与表示不相一致，跟实际不相符合，表示行为存在不真实、作假的情形。

所谓真意，就是表意之人内心意欲发生法律上的效果的意思，是内心的效果意思。进一步分析，效果意思包括两个方面：一方面是内心意欲发生法律上的效果的意思，即内心效果意思；另一方面，是表示上的效果意思，是从书面形式或者口头形式的表示行为中推断出来的当事人的真实意思。之所以将单方的虚伪意思表示称之为真意保留，就是指表意人对内心效果意思的保留，这个真意就是指内心的效果意思。在虚假的民事法律中，双方当事人的内心效果意思即真意，是其意思表示不一致的内心效果意思。

表示行为是表意人以书面或者口头形式将自己的意思外部化，能够被他人所查知的行为。在通常情况下，意思表示的效果意思与表示行为是一致的，因而构成真实的意思表示。但效果意思与表示行为不相符，就构成了意思表示不一致和意思表示不自由。真意保留、虚假行为和隐藏行为，都是意思表示不一致。其中虚假行为的意思表示不一致，就是表意人的内心效果意思与外部的表示行为不相符合，跟实际不符合，不真实，甚至作假。跟实际不符合，是说表示行为与表意人内心的效果意思不一致。判断不真实的标准，就是表意人的内心效果意思，其表示行为以其内心的效果意思为标准，背离真实的效果意思；作假，就是表意人的表示行为与效果意思不一致，是故意作出的虚假表示行为，即表示行为作假。

虚假民事法律行为中的表示行为，究竟是与内心的效果意思不一致，还是表示上的效果意思不一致，是特别值得研究的。虚假民事法律行为的表示行为与其效果意思不一致，应当是与表意人的内心效果意思不一致，因而构成真意保留。但是，在虚假的民事法律行为中，表示上的效果意思，在实际上是与表示行为相一致的，如果表示上的效果意思与表示行为不相一致，任何人都会立即指出其意思表示为虚假，而不会对此行为表示相信。只有在表示的效果意思与表示行为相一致的情况下，才能构成虚假的民事法律行为。

因此，在虚假民事法律行为中，所谓的意思表示不一致，不仅仅是表示行为与内心的效果意思不相符合，而且表示上的效果意思与内心的效果意思也不相符合。这就是，从表意人的书面形式或口头形式的表示行为中所推断出的表示上的效果意思，就与其内心的效果意思不一致。

3. 双方当事人对虚假的意思表示的表达须有通谋

构成虚假的民事法律行为，不仅需要双方当事人都具有意思表示上的不一致，而且须有“通谋”，这正是将虚假民事法律行为称之为通谋的虚伪行为的本意所在。

通谋，一般是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议。民法上的通谋，不仅双方当事人既欠缺内心的效果意思（非真意），且表意人此项非真意的意思表示为对方所“明知”，并进一步相互故意为非真意的“合意”表示。简而言之，通谋就是共同策划，或者一方策划另一方知情。

立法机关在制定《民法总则》的过程中，曾经考虑规定虚假民事法律行为须有双方的“串通”。对于虚假民事法律行为，在《民法总则（草案）》的第一次审议稿到第三次审议稿中，都规定了“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的内容，强调须具备“串通”要件方能构成虚假民事法律行为，直到第四次审议稿才删除了“串通”二字。可见，立法机关在规定虚假民事法律行为中，曾经想要表明虚假的意思表示须双方通谋，规定的串通，就是想要说明通谋是虚假民事法律行为的要件。但是，串通和通谋并不相同，串通需要双方当事人共同交换意见、共同决定实施虚假民事法律行为，但是通谋并非必须共同策划、共同决定，表意人此项非真意的意思表示为对方所明知而合意，亦为通谋。本款虽未明确规定行为人与相对人须通谋而为虚假的意思表示，实际上双方对虚假意思表示达成一致的结果反映出二者必须有一个意思联络的过程。这也是虚伪表示区别于真意保留的重要一点。从立法本意而言，本款虽然不规定串通要件，但不具备通谋要件，就不能构成虚假民事法律行为。因此，第146条第1款尽管没有规定串通，也没有规定通谋，但是并不能否认通谋为虚假民事法律行为的要件。

在司法实践中，如何判断行为人与相对人具备通谋要件，标准就是关于非真意的意思表示，行为人与相对人具有作假的合意。具体情形包括：一是双方共同谋划，达成虚假意思表示的合意；二是一方谋划，另一方明知，达成虚假意思表示的合意；三是双方内心心照不宣，相互明了对方的表示上的虚假效果意思，而共同进行意思表示。在上述三种情况下，都构成行为人与相对人的通谋。

第三人主张表意人与相对人通谋，以虚假的意思表示实施的民事法律行为，该第三人应当负举证责任，证明上述三个构成要件。举证责任完成，即可证明行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为已经构成。

虚假民事法律行为的效力

（一）对虚假民事法律行为效力的认定

1. 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效

依照《民法总则》第146条第1款的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，是无效的。有的学者认为，此种无效的效果是绝对无效抑或是相对无效，值得分析探讨。我认为，这种疑虑是没有必要的。理由是，我国法律规定民事法律行为无效，就是绝对无效，而民事法律行为的相对无效是指可撤销的民事法律行为，撤销权人主张撤销可撤销的民事法律行为，该民事法律行为即为无效，撤销权人不主张撤销权，则该民事法律行为就是有效的。因此，可以确定，《民法总则》第146条第1款规定的虚假民事法律行为无效，就是绝对无效。

《民法总则》第146条第1款规定的虚假民事法律行为绝对无效，包括四个方面：

第一，在行为人与相对人之间。行为人与相对人通谋而为虚伪意思表示的，其意思表示于当事人之间无效。例如，在通谋虚伪设定抵押权的情形，该抵押权设定无效，所有权人可以主张对该项抵押权登记进行涂销登记。

第二，在行为人、相对人与第三人之间。如果第三人知道或者应当知道行为人与相对人是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，该虚假民事法律行为亦为无效。知道应当是已知，或者是明知；应当知道，是根据第三人的身份、经验，以及行为人与相对人之间以虚假意思表示实施的民事法律行为的特征，可得而知该行为是虚假的意思表示。

第三，在行为人、相对人与第三人之间。如果第三人知道行为人与相对人是以虚假意思表示实施的民事法律行为，但是不反对行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为为无效的，该虚假的民事法律行为亦为无效。

第四，在行为人、相对人与第三人之间。如果第三人不知道行为人与相对人是以虚假意思表示实施的民事法律行为，但其对不知有过失的，即其应知而未知，第三人不构成善意，不能主张虚假民事法律行为有效，以对抗行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为的无效后果。

2. 以虚假的意思表示实施的民事法律行为不得对抗善意第三人

《民法总则》第146条第1款原本规定了“但是双方均不得以此对抗善意第三人”的效力规则，只是最后在第十二届全国人民代表大会第五次会议上将这一内容删除。这一做法尽管也有德国的立法例参照，但是我认为这样的做法不妥当。人大代表提出的意见，是上述内容与《物权法》第106条关于善意取得的规定不相一致，主要是说，《物权法》第106条规定的善意取得的要件，在第146条第1款的规定中没有全面体现。其实，这里说的并不是一个问题。《物权法》第106条规定的是善意取得的要件，《民法总则》第146条第1款规定的是虚假民事法律行为不能对抗善意第三人。当行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为，有损于第三人的利益，第三人当然可以认可该民事法律行为无效；但是第三人不知其为虚假的意思表示，而主张该民事法律行为有效的，该民事法律行为应当有效。这就是保护善意第三人，而非规定善意取得，如果第三人不仅具有善意，而且已经取得了虚假民事法律行为的客体物，并主张其取得所有权时，才应当适用《物权法》第106条有关善意取得的规定。因此，人大代表在人大会议期间对第146条第1款提出的质疑，其实并没有可靠、充分的根据，并且仅仅基于这样的一种质疑就删除了这样重要的条文内容，并且也没有接受人大代表提出的具体修改建议，立法的决策显然是草率的。

因此，对于行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，如果涉及第三人，且第三人是善意，即第三人对行为人与相对人的虚假意思表示不知情，且无过失的，第三人主张该民事法律行为有效，行为人与相对人以自己的行为是虚假的意思表示而主张无效者，不能对抗善意第三人，该行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为即为有效，不得主张无效，也不得主张可撤销。

（二）经过登记的虚假民事法律行为的效力认定

在《民法总则》第146条第1款规定的虚假民事法律行为无效的规则中，没有明文规定虚假民事法律行为经过登记的，其效力状态如何，以及认定其效力应当通过何种程序。我的理解是，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即使经过登记确认，也仍然是虚假的民事法律行为，也应当是无效的。

在实践中提出的问题是，在我国当下大量存在的假离婚行为，都是经过登记的。但是，假离婚一旦经过离婚登记，就成为真离婚，就具有了离婚的法律效果。这是因为，一方面，假离婚是指婚姻当事人双方为了共同的或者各自的目的，约定暂时离婚，在既定目的达到后再复婚的违法离婚行为；另一方面，无论是结婚还是离婚，都必须经过婚姻登记，方能取得法律上的效力，才能得到国家和社会的承认。即使在上述关于假离婚的定义中，其实也确认了假离婚具有真离婚的法律效果。特别是在双方协议假离婚并且经过离婚登记以后，一方基于该离婚登记而与他人再婚，或者直接主张该离婚登记行为是真实的民事法律行为，这种情况就比较复杂了。

因此，可以得出一个结论：无论是应当登记的是物权行为，还是身份行为，以及其他法律行为，凡是行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，经过确认无效以后，应当撤销该物权变动和身份关系变动的登记以及其他类型的登记。