简评近年来的刑事司法解释

赵晶晶

摘 要：抽象性司法解释是中国特色的法律制度，理解这一制度的正当性及其功能是理解我国司法制度的重要问题。本文分析了司法解释的制度起源与功能，作为革命化和行政化的工具，在立法不规范的前提下，司法解释在明晰法律规范、统一法律体系中发挥重大作用，但同时也存在一些问题。本文簡评近年来的刑事司法解释，同时对司法解释的未来进行了探讨。

关键词：最高人民法院；司法解释；法律体系；法律适用

一、司法解释的起源与法律依据

司法解释本来的意义应该是各级法院在审理特定案件中，对于法律适用过程中存在疑义的问题进行解释。这种解释体现在法官判决、裁定的说理部分，以明确对个案审理中出现的具体法律问题的解释说明，故司法解释一般是个案式司法解释，也是国际上多数国家的法官享有的权力。

而在我国，司法解释主要是指最高人民法院和最高人民检察院依据法律的规定所享有的、对于在审判和检察工作中就具体适用法律问题所做的一般性、规范性的解释，这种规定的目的在于解决法律冲突、填补立法空白，通过解释使法律更适应社会发展的需要，以促进社会秩序稳定，维护公平正义。通常为和前一种司法解释区隔，将其称之为抽象性司法解释。这种解释属于一般性规范，具有普遍的法律效力。

1949 年 2 月，中共中央发布《废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》，不久《中国人民政治协商会议共同纲领》第 17 条规定：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”但是旧法虽废，新法未立。人民政权已经建立，社会纠纷需要解决，法院工作需要开展，为使审判工作顺利进行，最高人民法院不得不发布一系列规范性文件指导各地法院的工作，通过“司法立法”的方式建立法院工作的依据。同时1979 年制定《人民法院组织法》时，就已经在该法第 33 条（现为第 32条）规定，“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”上述规定构成了我国最高人民法院获得抽象性司法解释权力的法律依据。

《立法法》的上述规定符合大陆法系的基本法理。按照分权理论，国家权力分为立法权、行政权和司法权，三权各司其职，立法机关制定法律，但不能直接适用法律，司法机关审判案件中适用法律，但不能参与立法，故“对大陆法系的教条者而言，唯有立法者所作的权威性解释才是可以允许的解释[1]”。

综上所述：最高人民法院所享有的司法解释制定权有现行有效的法律依据，但上述规定与《立法法》的规定存在冲突，有赖澄清。而司法解释作为独立的法律渊源，其性质在学界曾有广泛的讨论，有“准立法说”、“司法立法说[2]”、“习惯法说[3]”、“授权立法说”、“候补立法说”等。同时对司法解释属于我国法律渊源的地位，曾在学界存在争议，有部分学者认为司法解释并无法律渊源的地位[4]。但更多学者与实务界承认其法源地位，如学者所言“判断某规则是否是法源要看事实上它是否被审判机关用来处理案件，而不是理论上的界定，由此观之，审判解释是我国法源应是无疑的[5]”。而法官则认为“最高人民法院依法享有司法解释权，在该权限内所发布的司法解释性文件，对各级人民法院的审判都具有约束力……司法解释是人民法院在民事审判工作中所必须遵循的法律依据之一[6]”，具有法律渊源的地位。

二、司法解释的形式与功能

按照最高人民法院在 1997 年颁布的《关于司法解释工作的若干规定》，司法解释的基本形式有“解释”、“规定”、“批复”三种；而在 2007 年《关于司法解释工作的若干规定》又分为解释、规定、批复和决定四种。

多样化的形式反映了司法解释与行政公文的亲缘关系，也彰显这一形式是法院行政化控制的工具，是法官的行政化思维的来源，也是法院体制行政化的标志。

司法解释的功能于学界而言，已有多种认识。有学者认为：司法解释“第一，保证了法律和政策的适用，从而保障了各个历史时期审判工作的顺利进行，这是我国司法解释的基本功能”；“第二，补充了立法的不足”；“第三，为立法的发展提供了有利条件”[7]。也有认为：司法解释的功能在于：一是司法解释是解脱法律困境的钥匙；二是司法解释是通向法律发展的阶梯；三是司法解释是揭示立法和司法关系真实面目的曝光表；四是司法解释是解决社会矛盾复杂多变的应变器[8]。还有认为司法解释的功能主要是揭示立法原意，包括遵循普通意义、确认立法原意和深化立法原意[9]。

三、刑事司法解释存在的问题

近年来，“两高”颁布了大量的刑事司法解释。司法解释虽然对下级司法机关适用刑法起到了重要作用，但也存在诸多疑问和值得研究的问题。

第一，以往司法解释的目的大多是为了解决具体案件如何适用刑法的问题，但是，近年来的司法解释的目的出现了转向，其中一些旨在发挥广义的刑事政策的作用，且在选择路径上存在疑问。 有的司法解释以满足“民意”为目的。 有的司法解释主要是为了引起下级司法机关的重视，同时通过媒体的宣传，告诫一般国民不要实施犯罪行为，从而发挥一般预防的作用。 还有的司法解释的一些内容，是以应对劳动教养制度的废除可能带来的问题为目的。

第二，有些司法解释的具体内容存在缺陷，主要表现为：其一，混淆违法与量刑责任，或者说没有区分定罪情节与单纯的量刑情节；其二，混淆行为与结果，这种做法相当于减少了构成要件要素，属于类推解释，因而违反罪刑法定原则；其三，混淆犯罪形态，故意犯罪存在既遂与未遂、中止、预备形态，形态不同明显影响量刑，甚至影响定罪，一些司法解释将未遂形态提升为犯罪既遂处罚，将犯罪预备提升为犯罪未遂处理；其四，混淆加重构成与量刑规则，主要表现为将“数额巨大”或者“数额特别巨大”这种量刑规则，视为加重构成，会导致罪刑不均衡；其五，存在重复评价情节。因此，颁布司法解释并不是指导下级司法机关适用刑法的最佳选择，“两高” 应当对司法解释的内容持慎重态度，并且应及时修订已有的解释。

四、司法解释的未来——立法的规范化、科学化、体系化

在上世纪 70 年代末，我国开始新的法治进程，在这个阶段，人们更多考虑的是“有法可依”，由于对法律的迫切需求，“大跃进”式的立法由此拉开序幕，但由于知识储备的不足，结果当时形成了这样的立法思路：“法律条文开始可以粗一点，逐步完善”。立法机关采取 “先制定、后修改”的策略，但其结果导致立法的粗陋不堪，这种粗陋既表现在法律规范上的不完备，大量的法律规范不完整，法律规范有假定部分，却经常没有制裁部分，也就是法律责任缺位，或者显得空洞，也表现在欠缺立法的体系化，几乎所有法律制定得过于原则和抽象，法律漏洞与规范冲突普遍存在。因此如果我们要逐步让司法解释从抽象性解释转向个案式解释，其前提必须是我们的立法能够规范化、科学化、体系化。

参考文献：

[1]梅利曼. 大陆法系[M].法律出版社，2004 ：39.

[2]陈兴良.刑法司法解释的限度———兼论司法法之存在及其合理性[J].法学， 1997 （3）.

[3]曹士兵.最高人民法院裁判、司法解释的法律地位[J].中国法学，2006 （3）.

[4]刘凯湘.民法总论[M].北京大学出版社， 2006 ：32.

[5]周永坤.法理学[M].法律出版社 ，2004：71.

[6]黄松有.中国现代民事审判权论[M].法律出版社， 2003 ： 173.

[7]周道鸾.论新中国的司法解释工作[J].法律适用，1994 （5）.

[8]董皞.司法解释功能之探究[J].法律科学，1997（6）.

[9]陈春龙.中国司法解释的地位与功能[J].中国法学，2003（1）.