电子数据第三方证据保全价值分析

孙丰

【摘 要】证据保全的概念由来已久，其保全主体的范围亦长久囿于人民法院与公证机构。然而，在立法确认电子数据证据作为新的证据种类这一变化的催生下，证据保全的原有格局被打破，即针对电子数据证据产生了新的证据保全主体——第三方证据保全专业机构，并由此产生了“互联网+证据保全”的新型证据保全模式。但是问题在于，这只是一种实务先行立法的现象，即第三方证据保全专业机构既没有立法的认可，也没有立法的禁止，处于一种自然生长的状态。因此，文章研究的主要内容就在于第三方证据保全产生的深层次原因，以寻求其存在的价值。

【关键词】电子数据证据；证据保全；第三方证据保全

【中图分类号】D925 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2018）03-0183-03

电子数据第三方证据保全是电子数据应用快速扩张背景下产生的一种具有创新性的电子数据证据保全模式。从字面意义来看，电子数据第三方证据保全是指除开人民法院和公证机构之外的第三方证据保全机构对电子数据进行保全的形式。准确来说，所谓电子数据第三方证据保全，是指第三方证据保全机构依申请者之要求或者依义务，采用特定的技术方法对电子数据进行人工或自动式审查，以确认该电子数据证据的客观真实性，并先行将其予以固定和保存的程序。

“设立证据保全制度、实施证据保全的目的就是要固定和保存证据的原有状态，使其发挥证明案件事实、发现真实的作用。因此，证据保全最基本的、最传统的，也是最一般的功能，就是保全证据”。电子数据第三方证据保全专门针对电子数据进行证据保全服务，旨在确保电子数据证据的真实可靠并准确证明案件事实，符合证据保全制度基本功能。但是，由此产生疑问，即为什么以电子数据为专门对象，为什么采取第三方证据保全方式，二者之间是否存在必然联系。以下将通过分析二者之间的关系来探寻电子数据第三方证据保全的价值所在。

1 第三方证据保全的生命力来源于电子数据证据的特性

“证据是能够用来证明待证事实信息的、存储有待证事实信息的物或者人”。粗浅的理解，证据的构成即是“信息+载体”。对于传统的物证、书证等证据形式来说，这种“信息+载体”的构成形式最直观的展示是“信息”与“载体”不可分离或难以分离。与之相反，运用“信息+载体”的证据构成形式来拆解电子数据时即可发现，电子数据的运行虽依赖于特定环境或载体，但电子数据证据中的“信息”与“载体”却具有可分性。而究其可分性的深层次原因，在于电子数据相较于传统证据形式具有更强的信息技术依赖性及数据信息的易传播性。本文以信息与载体的可分性、信息技术的依赖性为切入点，深入分析第三方证据保全的生命力来源。

1.1 电子数据证据“信息”与“载体”可分性是基石

严格意义上说，任何信息都有其承载形式，都必须依附于一定的物质载体而存在。而电子数据证据“信息”与“载体”的可分性主要是指，电子数据在理论上可无限复制并且可在不同载体之间传输。换言之，电子数据自其产生之时起并不必然地、永久地依赖于同一个载体而存在，其可以在不同的载体之间实现无差别转移。究其根本，笔者立足于以下2点内容来分析。

（1）虚拟“信息”与物理“载体”相连接。电子数据是指以数字化形式存储、处理、传输的数据。数字化即是电子数据区别于其他证据类型的根本特征。电子数据的本质是存在于虚拟空间的二进制编码的组合，即“信息”就是电子数据本身，而“载体”是电子数据信息外化于物理空间所依存的形式。“载体”作为容器承载着“信息”，“信息”则以“载体”为媒介将自己暴露于物理空间，并为人类所直接感知。

（2）同一“信息”并非对应唯一的“载体”。电子数据是数字化信息集合，是以电、磁、光等形式存在于媒体介质之上的，其实体是电磁波和二进位数据编码。电子数据可以不同形式存在于不同介质之上，同时在一定技术条件下，可将其在不同“载体”之间进行转移。

总之，电子数据“信息”与“载体”的关系，在整体上是虚拟空间与物理空间的对接；而具体到每一个“信息”与“载体”，二者又并非是一一对应的关系。这种关系直接导致了实务中将电子数据作为证据使用时，既要考虑电子数据“信息”本身，又要关注电子数据“载体”形式。同时，正是由于电子数据并不唯一依赖于同一个载体运行及可无差别转移的属性，使得第三方机构能够在保证电子数据客观真实性的前提下单独将电子数据从特定载体中剥离出来并保全，而不必将其存储或运行载体一并保全。

1.2 电子数据作为证据的技术依赖性提供生存空间

“电子数据是以其蕴含的信息来证明案件事实的，而电子数据所蕴含的信息，依赖于其存在的软硬件环境，即依赖于人们事先约定的机器处理规则”。这种“事先约定的机器处理规则”即是对现代计算机信息技术的本质诠释，因此电子数据对于“事先約定的机器处理规则”的依赖可以直接替换为对于现代信息技术的依赖，其主要涉及2个层面：电子数据主体认定需要技术手段协助、电子数据证据真实完整性的判断需要技术的保障。

1.2.1 技术协助电子数据证据主体认定

电子数据的数字化特征衍生出电子数据的另一特征，即电子数据记录方式的虚拟性。这种虚拟性体现在，“与其他传统证据相比较，电子数据不具有物理形态，而是以虚拟形态保存的。传统证据的内容和形态可以直接感知，而电子数据则是将信息按一定的方法转化为磁、电或光的方式记录下来”。以虚拟性方式记录电子数据的直接结果就是电子数据的主体认定难。详细来说，电子数据数字化的本质特征决定了，其与传统证据在主体指向上具有天然的不同。传统证据往往指向具体的物理上的人，对应着一个确定的物理身份，而电子数据通常只能指向到具体的电子设备上，其对应的是虚拟身份。这种虚拟身份与物理身份的现实对接，是电子数据本身所难以解决的，其必须通过其他技术手段予以辅助判断。

1.2.2 技术保障电子数据证据真实完整性

电子数据本身固有的数字化、虚拟化等技术性特征决定了其真实完整性的判断不可避免地依赖于技术保障措施，尤其是对计算机网络加密技术的依赖。这种技术依赖性，从我国2016年10月1日正式施行的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中即可窥视一二。例如：该《规定》中的第二十二条规定，“对电子数据是否真实，应当着重审查一下内容：……（二）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；……”；第二十三条规定，“对电子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证：……（三）比对电子数据完整性校验值；……”。这些条款表明了，电子数据证据真实完整性的审查判断依赖于数字签名、数字证书、完整性校验值及计算机加密技术。

电子数据对于现代信息技术的全方位的依赖性，某种程度上强制性地促使传统证据保全模式做出改变，并催生电子数据第三方证据保全的诞生。电子数据本身具有的高技术属性，也正是第三方证据保全所具有的属性，是第三方保全得以诞生并发挥效用的生存动力。

2 第三方证据保全是解决电子数据证据运用问题的必要选择

电子数据证据的在司法实践中的应用极其匮乏，主要原因在于传统证据保全模式的技术匮乏、成本高昂、时间节点滞后、程序繁琐等。与之相对，第三方证据保全拥有专业的保全技术条件、自动化的保全系统平台剔除高昂的成本、保全时间节点提前至纠纷产生之前甚至电子数据证据产生之时，其体现出预防性的优势和采用开放式保全受理方式简约保全程序等优势，直接有针对性地解决电子数据证据运用的问题，保障电子数据证据客观真实性，准确证明案件待证事实。

2.1 第三方证据保全是保证电子数据证据客观真实性的技术要求

第三方证据保全的目的在于通过专业的证据保全机构和专门保全技术设备审查，确认电子数据证据是否客观真实。立足于现实，在大数据深入发展的时代，纠纷的产生更多地夹杂着电子数据或者就是围绕着电子数据产生的纠纷，因此证据的固定、分析、保存愈发地无法离开专业人员和专门技术设备，尤其是类似于电子邮件、即时通信记录、网购记录、电子支付记录等具有高技术特性的电子数据证据，离开了专业人员和专业技术设备，当事人甚至律师、司法人员，根本无法正确有效地收集、固定、分析和判断这些证据。可以预想到的是，如果没有一个具备专业的技术设备和专业技术人员的证据保全机构，没有这些机构事先对这些具备高技术特性的电子数据证据进行固定和分析以确定其是否客观真实，将严重阻碍电子数据证据的运用及其对于待证事实的证明作用。

结合我国司法现状，司法机关负责各类诉讼，尤其是民事诉讼，多是因事实不清的争议而提起的。换言之，任何诉讼的法庭审理重点几乎都是争议事实，法庭耗时最多的也集中于证据的质证与认证，即诉讼中占用时间最长、占用司法资源最多的都是对证据及其是否客观真实的审查判断。这里可提出一个大胆设想，若所有待证事实或者说争议的事实都有对应的证据予以证明，而这些证据在进入诉讼程序或者法庭审理程序之前就已经对其客观真实性进行了正确的审查确认，那么法庭对案件的审判也就会最大限度地节省司法资源并提高司法效率。相反，司法机关将不可避免地耗费大量的时间与资源去审查判断用于证明案件事实的电子数据证据的客观真实性。值得注意的是，若司法机关没有审查、保全电子数据证据所必需的技术设备和专业人员，其对于电子数据证据的审查判断将极其困难，甚至可能出现影响案件事实认定的误差。

2.2 第三方证据保全是正确运用证据证明待证事实的制度要求

第三方证据保全与传统证据保全非常重要的一个区分点就是，第三方证据保全可以划分为主动保全和被动保全。证据的被动保全指的是待证事实发生或存在以后，对能够证明该待证事实的证据进行的证据保全。证据的主动保全指的是待证事实发生或者存在的同时，及时地将能够证明该待证事实的证据固定并保存下来。

第三方证据保全可以提供证据的被动保全，这也是传统证据保全的典型特征，其保全时间节点集中于纠纷发生后，具有一种事后补救的性质，然而这并不能满足电子数据证据保全及时性的要求。相反，真正体现第三方证据保全价值的证据主动保全方式能够具有针对性地解决电子数据证据及时性的问题。主动保全方式的基本原理是对电子数据信息的同步保存與固定，即行为人在进行与电子数据相关行为的同时，通过在提前安装好的第三方保全系统平台上进行操作，将系统平台计算出的加密函数值自动上传到系统服务器的数据库中或者将电子数据信息与计算后的加密函数值一起自动上传到平台服务器的数据库中，无论是否上传电子数据信息本身都能够实现在事件或行为产生时就同步对电子数据证据进行保全。这种方式不仅有利于日后对该电子数据证据的可靠性与客观真实性的审查，用以证明纠纷的待证事实，而且有助于预防和减少甚至避免纠纷的发生，更有利于社会矛盾冲突的解决和纠纷的化解。

3 总结

“这是一个信息显要于物质（材料）或能源的社会，一个以信息的生产、使用、分配为中心的社会，一个以信息作为促进社会与经济发展主要手段的社会”。在电子信息时代，电子信息犹如一张看不见的网，链接了人们生产生活的各个方面。基于电子信息数据产生的纠纷亦不断涌现，但由于电子数据自身的特点及当前证据保全制度的相对滞后，如何高效即时、完整真实地对电子数据进行保全是司法实践需要解决的问题。电子数据第三方证据保全作为新的保全模式，给出了自己的答案，科学技术与法律结合，第三方机构成为证据保全的主体，提供全天候登录电子数据保全平台进行保全的服务，即时固化并存储电子数据，进行预防性保全等。本文试图从法律规定与实务需求的角度寻找电子数据保全新模式的价值所在。可以预见，在互联网络与计算机技术高度普及的电子信息时代，具有便捷、高效、即时、安全的电子数据第三方证据保全模式将大放异彩。

参 考 文 献

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[责任编辑：陈泽琦]