浅述公司登记制度改革后的合同风险管理

摘 要：随着改革的深入，注册资本认缴登记制、先照后证制、社会诚信体系的建立，我们对商事主体在市场交易过程中发生的法律风险应当有充分的认识。市场交易的主要形式是以合同为载体的，在充分了解登记制度改革内容以及相关合同风险前提下，采取有效措施，加强合同风险管理。

关键词：认缴登记；先照后证；合同风险

中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2018）05-131-02

一、 我国公司登记制度的发展过程

1979年6月，工商行政管理总局会同有关部门联合发出《关于特种行业企业进行登记管理的通知》，标志着企业登记管理工作进入法制化轨道。1993年，我国确立企业登记前置审批制度，全国人大常委会通过了《中华人民共和国公司法》，确立了注册资本实缴登记制。

2013年，《国务院机构改革和职能转变方案》明确改革工商登记制度的要求，商事主体向工商部门申请登记，取得营业执照后即可从事一般生产经营活动；2013年底，第十二届全国人大常委会第六次会议通过了《中华人民共和国公司法》修正案；2014年2月7日，国务院公布《注册资本登记制度改革方案》，公司设立由注册资本实缴登记制过渡到认缴登记制。

2014年开始，国务院四次下发《关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》，将港口经营许可等工商登记前置审批事项改为后置审批，削减工商登记前置审批事项。至2017年底，保留的工商登记前置审批事项28项，企业变更登记、注销登记前置审批事项30项。

二、 公司登记制度改革的主要内容

（一）关于“先证后照”制度与“先照后证”制度

无论是“先证后照”还是“先照后证”，这里的“证”是指各类行政许可，“照”是指营业执照。

“先证后照”制度下，从事许可经营项目的市场主体，需要先到许可审批部门办理有关许可证明文件，再到工商部门申请办理营业执照，其后才可以开展许可经营活动。这种制度下，在等待许可过程中，创业者因不具有企业法人资格，往往难以开展企业前期筹备工作。但是“先照后证”制度下，从事许可经营项目的市场主体，先向工商部门申请办理营业执照，取得执照后即可从事一般生产经营活动，随后需要完成许可审批手续才可开展许可经营活动。在等待许可期间，创业者可以着手开展一些筹备工作，为企业先期发展争取了大量时间。

（二）关于注册资本实缴制与注册资本认缴制

1. 注册资本实缴登记制

我国多年来践行法定资本制即注册资本实缴登记制。实施这种制度是认为公司注册资本代表着公司实力，要求公司自成立时起就有一定数额的资本投入。但在经过长期市场运营后发现：实缴制需要占用公司的资金，降低了公司资本的营运效率。公司承担债务的财产基础是公司现有的净资产，其登记的注册资本表面上看较为充足但公司本身却往往已无相应资产，一旦产生纠纷，债权人因举证能力限制致使权利无法保护。此时，注册资金实缴制度无形中成为股东规避责任的一种手段。因此，该项制度在一定程度上抑制市场经济的发展。

2. 注册资本认缴登记制

注册资本认缴登记制，即授权资本制，公司注册资本为在公司登记机关登记的全体股东或发起人认缴的出资额。股东只需认足公司章程规定的出资后，公司即可成立；未认足部分授权董事会根据公司营业需要和市场情况随时发行新股，分次募集资本。在办理公司设立登记时，只登记公司认缴的注册资本总额，无须登记实收资本，不再收取验资证明文件。认缴登记制的设立，对于进一步放松对市场主体准入的管制。

目前除明确规定的27个行业实行注册资本实缴登记制外，其他公司均采取注册资本认缴制度。实行注册资本认缴登记制并没有改变公司股东以其认缴的出资额承担责任，也没有改变承担责任的形式。

（三）取消年检制度，构建社会诚信体系建设

在放宽注册资本准入条件，降低公司设立门槛的同时，政府部门也转变监管方式，将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度，建立即时公示制度、“黑名单”制度，强化信用监管，促进协同监管，提高监管效能。

三、 登记制度改革后的合同风险

登记制度改革一定程度上方便了创业者，简化程序，降低市场主体准入的门槛，将公司管理从行政管理为主变更为市场自律和社会监督。同时也可能带来皮包公司滥设，交易安全、债权人保护力度被削弱等问题。

（一）经营主体资格不适格产生的履约风险

以一般产品销售过程中合同相对方资质审查可能发生的法律风险为例：①相对人具有相应的市场主体资格，但相对方营业状况存在缺陷，以至于发生贸易纠纷后，相對方履约不能，货款难以追回，给企业造成经济损失。②相对人具有相应的市场主体资格，但存在企业信用瑕疵，当发生相对人履约不能时，无法实现债权。③相对人不具有相应的市场主体资格，超出经营范围继续经营一般经营项目，如果发生合同履行不符合约定的情形，我方将承担与过失程度相当的法律责任。④相对人不具有相应的市场主体资格，经营涉及特许经营、限制经营行业的且须凭特种行业资质、许可证（如危险化学品经营许可证）项目的，当相对方不具有特种资质仍然从事相关贸易，一旦造成损害，我方不可避免的承担责任。

（二）经营主体资格不适格产生的法律责任风险

法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。因经营主体资格不适格产生的法律责任主要为刑事责任、行政责任、民事责任。

1. 刑事责任

对于无照经营行为，因此触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪、污染环境罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。如两高《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事生产经营活动的，从重处罚。根据《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，行为人明知他人无经营许可证或者超出经营许可范围，向其提供或者委托其运输、收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以污染环境罪的共同犯罪论处。

2. 行政责任

行政责任是指犯有一般违法行为的单位或个人，依照法律法规规定应承担的法律责任。对于经营主体而言，这里的行政责任主要是指行政处罚这种方式。当市场主体存在违背市场竞争准则的违法行为时，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门（以下简称许可审批部门）将依照法律、法规赋予的职责行使行政职能。所以和没有相应许可证的企业開展经营活动的，可能被依法追究行政责任。如《危险化学品管理条例》规定，危险化学品经营企业不得向无证企业采购危险化学品，销售剧毒危险化学品、易制爆危险化学品，运输危险化学品。否则安全生产监督管理部门、工商行政管理部门、道路运输主管部门将处以罚款、责令停产停业等行政处罚，直至吊销相关许可证照。

3. 民事责任

（1）合同效力风险

《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”由此看出，我国法人仅于核准范围内从事相应的民事行为。但是，在现实生活中，法人越权行为是经常出现的。《〈合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不应因此认定合同无效。但是违反国家限制经营，特许经营以及法律，行政法规禁止经营规定的除外。因此当市场主体存在违反“限制经营，特许经营以及法律，行政法规禁止经营”的事项，会产生合同无效风险。

（2）连带责任风险

《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：两个以上污染者共同实施污染行为造成损害，被侵权人根据侵权责任法第八条规定请求污染者承担连带责任的，人民法院应予支持。

四、 如何加强登记制度改革后的合同风险管理

一般而言，我们选择合同相对方时都要进行资信审查。登记制度改革前，我们通常要求对方提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证以及未在营业执照经营范围中体现的特许经营项目许可证。市场主体在领取营业执照时，工商行政管理部门已经对所涉前置许可经营项目进行审查，企业营业执照记载的经营范围（包括一般经营项目和许可经营项目）已经能够反映企业所涉经营项目。但是登记制度改革后，除涉及国家安全、公民生命财产安全等外，相当一部分前置许可经营项目改为后置许可，工商行政管理部门不再对前置审批事项进行监管。各类经活动中的行政许可事项由政府主管部门自行监管。企业是否有资质开展许可审批事项不能看营业执照，需要另行提供有效许可文件或行政许可证。

在从事具体商务往来或招投标过程中，选择合同相对人不仅限于查看营业执照，还需要加大行政许可审批事项的识别，要求其提供不同的资质证照。同时在选商和订立合同过程中，还须加大履约能力审核力度，避免与不具备条件的相对人进行交易。也就是说，选择新的合同相对人时，查看对方具备有效的资质证照后，还应当借助信息化手段查看履约能力。如登录国家工商总局“全国企业信用信息公示系统”，查询全国范围内任一家公司工商登记基本信息，查看其是否“列入经营异常名录”或“严重违法失信企业名单”。还可以登录最高人民法院“全国法院失信被执行人名单信息查询系统”查询相对方是否存在不履行或未全部履行被执行义务的信息等。

在内部管理上，我们通过建立相对人资质库，查看相对人历史交易信用状况。为防止和皮包公司交易，首次交易时，可以要求对方在提供除上述证照以外，提供该公司的章程，查看其资本实缴出资情况，以防出现“注册资本过亿，实际出资几十万”的情形，有效规避公司资金、货物的履约风险。

总之，根据现行的公司制度改革，应当适时调整合同主体资质要求，继续丰富和完善合同法律风险防控制度，有效提高公司合同风险的防范能力。

作者简介：

林志华，金陵石化法务室干部。