十年一剑 破而后立

汤溪贺

今年是我国《反垄断法》颁布实施十周年。十年间，中国特色反垄断法律体系不断完善，国务院出台了相关行政法规，反垄断执法机关也先后出台了关于经营者集中审查、反价格垄断、禁止垄断协议行为等部门规章12部、规范性文件3部、办事指南和指导意见10部，大大提高了反垄断法法律规范的可操作性，使竞争政策的基础性地位最终确立。

诚然，在看到十年来《反垄断法》所取得成就的同时，也应清醒地认识到，随着我国经济转向高质量发展阶段，数字经济等新经济业态对反垄断执法提出了新要求，面对新情况，反垄断执法无法照搬传统的分析思路和评估方法。尤其是近年来，经营者滥用数据、用户流量、知识产权等，限制和排除市场竞争的反垄断案件及争议层出不穷，美欧的微软案、谷歌案，国内的京东和天猫 “二选一”事件、菜鸟与顺丰的数据争夺战等无不备受关注。“数字经济是工业经济的‘破坏者，同时又极具建设性，不仅创造了新市场、新业态，引入激烈竞争，也带来了竞争背后的强大动力。”阿里巴巴集团副总裁、阿里研究院院长高红冰在2018中国竞争政策论坛上，提出了数字经济带来的发展悖论。数字经济为反垄断执法带来了哪些挑战？执法机构又该如何来应对？带着这些问题，China IP记者在此次论坛上采访了相关负责人和专家。

数字经济极易导致单寡头市场格局

与传统的实体经济相比，在数字经济中经营者的关注重点大多已不再是土地、厂房、机器设备等传统生产资料，而是数据、用户流量、知识产权等要素。除此之外，在平台化模式和网络效应的驱动下，互联网行业中容易出现“赢家通吃”现象，即由单个或少数经营者垄断某个细分市场，呈现出寡头垄断的市场格局，在数字经济中尤其如此。

“因为掌握的数据越多，竞争优势就会放大性增长，市场集中度就越高。网络效应是导致市场高度集中的重要原因，先进入市场的经营者将在短期内聚集大量用户，而后进入市场的竞争者难以获得那些用户数据，更难以在短期内打破这种规模经济形成的市场进入壁垒。”中国香港岭南大学林平教授解释道。

值得一提的是，在数字经济中，以用户数据为代表的大数据成为了互联网行业的竞争核心。通过大量积累并深度分析用户数据，经营者可以掌握用户偏好、消费需求、消费水平等信息，及时推出个性化的商品，有针对性地投放广告，创新商业模式等，从而获取巨大的经济利益。“在数字经济中，掌握更多的数据，就是掌握更大的竞争优势，数据本身就是核心生产力，也是所有竞争的核心。数字市场中的各类企业，从社交聊天、网上购物、搜索引擎乃至物流等，无不以收集、加工和利用用户数据为核心目标。”Compass Lexecon咨询公司高级副总裁王晓茹表示。

事实上，除市场、数据被经营者抢夺之外，平台作为竞争媒介也变得炙手可热。平台所具备的利于整合信息、降低交易成本、扩大经营范围等特点，使其成为数字经济中勢在必行的商业模式。在“可口可乐收购汇源经营者集中案”中，商务部首次提出“垄断力传导”的概念，认为市场支配地位的跨市场传导是反竞争行为，应当被禁止。然而，在互联网行业，平台的开放性、数据的互通性以及拓展业务的低成本性，导致经营者争相将其在某个领域的支配地位传导到其他任何可能盈利的新领域。因此，市场支配地位的跨界传导成为了一种普遍的竞争方式，也是反垄断规制的新课题。

“随着云计算和大数据分析的不断发展，经营者不再仅限于将市场支配地位向传统的在线广告领域进行传导，还将以用户需求为导向，不断延伸至新领域。 同时，大数据涉及的产品多、范围广、变化快，竞争分析一定要具体问题具体分析，不可一概而论。”王晓茹总结道。

数字经济给反垄断执法带来挑战

众所周知，数字经济具有明显的动态性特征，而现行反垄断规则是以传统产业组织理论为基础，规制的是相对静态的工业经济，因此在规制动态经济方面会出现较大困难，比如垄断势力测量方法、滥用行为判断规则、并购审查规则、救济措施规则等，都将产生不适应性。同时也有专家指出，在数字经济中，由于创新，市场领先者往往在某一时期具有很高的市场份额和比较明显的市场支配地位，但市场支配地位具有不稳定性。而滥用市场支配地位的处罚与救济、企业并购的竞争影响力分析与最终裁决，都是建立在市场支配地位的较长时间稳定性基础上的。因此，如果丧失了稳定性这一基础，执法的合理性、合法性都将出现问题。

另一个值得讨论的问题是，在数字经济时代，大数据是否应该作为必需设施。中国香港岭南大学林平教授表示，将大数据作为必需设施的理由并不充分，共享义务的前提是必须要有权利，受物权法保护。如果大数据有共享义务，强迫分享给竞争对手，则需要先形成对大数据的保护，但当前我国还没有此类保护规定出台。而一旦将大数据作为必需设施给予保护，可能无意间会导致更多的排他性，从而影响竞争。

“新经济在发展过程中，给反垄断带来了很大挑战。数据越多，供给方和需求方的匹配效率越高，而‘赢者通吃会不会出现数据垄断？数据垄断会不会成为进入障碍？这些都是需要思考的问题。执法机关应持有谨慎态度，在实践的不断变化中提高执法能力。”林平教授总结道。

既然数字经济与传统经济模式不同，那么传统的反垄断框架是否需要做出大的调整？林平教授告诉China IP记者，1996年，美国国会花费两年时间对美国100多年的《谢尔曼法》进行检讨评估，结果表明传统的反垄断分析框架不需要进行太大改变。2015年世界经济论坛（WEF）发布的《全球竞争力报告》，对网上零售垂直限制协议是否违反反垄断法进行调查，结果也表明，目前的反垄断框架能够解决新经济条件下面临的新挑战。

执法机构如何更新竞争监管举措？

截止到2017年底，我国的网民总数已达到7.72亿，境内外上市互联网公司的数量达到102家，总体市值升至8.97万亿人民币，比2016年增长66.1%，展示了数字经济蓬勃发展的现状。同样，在竞争法领域里，很多问题也跟数字经济紧密相关。身处在一个技术变革、创新迭代快的时代，竞争执法机构也必须与时俱进地在数字经济中开展执法活动。

“作为监管机构执法者，在审视数字经济时代竞争问题时，利用‘五个W方法可进行较合理审慎的思考，分别是who、what、why、when、how。”国家市场监督管理总局反垄断与反不正当竞争执法局赵春雷处长向China IP记者介绍了反垄断执法中的相关经验。

首先，“who”是指在数字经济时代的监管对象。“既然在《反垄断法》领域，监管对象一定是《反垄断法》规定的经营者，但监管机构必须认识到，数字经济时代的经营者是否已经跟传统领域的经营者有所不同。例如跨界竞争的存在，以往传统产业的经营者始终着力于将一个行业做大做强，但在新的互联网时代，大的企业可能利用其存在大量用户的优势，转移到其他的产业，有的企业甚至会涉及到很多领域。”赵春雷指出，此时如何看待相关市场，是执法机构需要考虑的问题。

而“what”要解决的是反垄断执法机构在数字经济时代应该关注的行为。首先最值得关注的是平台问题，一些互联网平台特别是大型的互联网平台，可能会存在限制竞争、限制创新，甚至是某些共谋行为；其次是云计算中存在的问题，包括数据是否具有可迁移性；第三个是大数据问题。反垄断法的本位是维护社会的整体福利，而不是个别消费者的权利，从此角度出发，去判断是否应该对某一行为进行反垄断的规制。碰到特定的问题，执法机构应进行客观的判断，即此事物在促进经济效率和尊重社会整体福利方面的作用，是否大于对竞争的影响。

此时，就体现出第三个要素“Why”的重要性了。解决特定行为经济合理性的问题，不能只看到事物的表面就轻易下结论。赵春雷表示，“这对于执法机构分清正常的商业创新和反竞争行为的界限，从而避免作出一个误判，是非常必要的。当然，这也要求执法机构能够深刻地理解互联网经济的特点，包括商业模式、行为背后的内在逻辑等。”

当执法机构对行为的危害性有基本的认识之后，下一步就要考虑该不该执法以及什么时候执法的问题。由此就引出了第四个要素“When”，即执法机构要解决执法时机的问题。对于执法机构而言，除了做调查甚至做出罚款决定之外，还应该有其他相应的措施去处理某些行为，以体现科学审慎监管、促进监管创新的原则。赵春雷建议，对于危害性不明显的行为，使用约谈或行政指导的方式，让有违法倾向的经营者做出改正；当违法行为严重地侵害竞争秩序、损害消费者福利时，再进行反垄断的执法。

监管的科学化是一个渐进的过程，需要不断的完善和加强。因此最后一个也是最重要的一個要素是“how”，即如何监管。谈到未来的举措，赵春雷告诉China IP记者，“下一步，竞争执法机构也会按照科学审慎监管的要求，不断地加强反垄断的顶层设计，提高执法队伍自身的专业化、技术化水平，关注市场的动态，依法查处滥用市场支配地位和垄断协议的行为。加强竞争，倡导国际合作，与国际同行一起面对这个行业出现的新问题、新挑战。”