比较法视野下的混合共同担保研究

李敏宏

摘 要：目前混合共同担保的理论与实际事务争辩不休，始终都没有一个一致普遍的言论。德国的学术和实际将这种担保在同一系统下进行研究，这种模式我们可以学习利用。混合其本质上是与共同担保没有什么不同，都要用连带的债务来作为对债权的人来旅行责任的基础。在外部的关系里，债权方是有权力对负责的人进行挑选的，甚至在债务方进行物保的情况。其内，承担保证人有彼此请求偿还的权力，且要平等的分配。未来要进行编修改制订了要成立法定债权转移制度；更加深入的了解其原则的自由性特点，法视野下来处理解决相关人员更改约定的问题，并加在原则的结尾。因此本文就结合本国的相关内容借鉴德国，旨在完成更好的发展。

关键词：比较法视野；混合共同担保；研究

混合担保是同一债上既包括物保又包括人保，就是一个债上有着多种形式的担保。我国在《担保法》和《物权法》中都对其作出了相应的解释。在物权法里是满足保护实现情况时针对担保的实现第一是要遵循当事人间的意愿自定，就是可以對承担保证权力的执行可以商量。参与者之间如果无约定或不了解时，由债务人所提供的物，债权人要首先来实现该责任。还有，如果这种保证是第三个人所供的情况，债权者可自己决定想要先完成哪一种。尽管法律的制定逐渐的变得合理化，但是仍有一些地方存在不足。比如以下几方面就没有作出相应的规定：首先，对混合的担保中的人员之间存在的有无追偿的权力就没有进行详细的规定；其次，在可以进行追偿的条件下，法律没有对其标准进行相应的规划。

现在，关于这方面的文献报道极少。主要就是因为可能和地域以外的法律对此问题有很少的直接规定。《德国民法典》也只是第769条时对共同作出一些内容解释，但没有对混合共同做出一定的解释。但德国的法理论和实际事务都对我国所提到的混合共同担保制度有较大的影响。所以，本研究通过对德国在这方面的参考，努力的把《物权法》第176条的规定进行研讨完善。

一、我国目前解释论上关于此类担保的争议

主要是我国在法规里对于此类担保的制定没有完全确定的系统，所以引起异议的地方也较乱。在这方面经常面临的难题就是主张负担保的任务还有今后追偿方面，这里对学说的争议整理也根据主债权人和担保人间联系及担保人间联系来进行的。

（一）主债权人和担保人间的关系

首先，物保的责任绝对优先说认为，借贷人应该首先向物上的负责者提倡其义务，在其没有清偿的影响下再向负责者进行提倡，负责人只对这之外的债权的额度负其相应的责任。其次，债权人能够对担保的权利进行选择。负责人被确定其应执行的任务后，能对债务者进行请求赔偿，由代替者进行其拥有权利的行使，借贷者能使负责人来代替执行的担保的权利消失，相继这些任务不断消失。但是，借贷人最开始完成向物保者必须了债后，保证人的任务就会没有了，因此就不能够向证人要求进行偿还。最后，两种形式其平等的学说认为，借贷者有能够运用其哪种的决定，有着其担保任务的人能对其他的保证人进行追加偿还来完成他们相应的执行范围。显然受到的批判较多。第一，物和借贷也就在执行角逐时才能够产生哪个较优的情况，借贷者在物方面有着限制物权，对受清偿时比其一般的债权较优。物保大多指固定的动产、不动产或及另一些的财产权，而人保大多指确保人的全部义务资产；第二，物权是在借贷基础上产生，在责任主体相同但利益方面差异的情况，如果一个借贷下不但有人保还有物保，其势力的主人都是其同个借贷者，其责任的主体是保证者及物的保证者，大多不同；第三，物保的优先性是因为物没有其债权的前提来说，不是就保证债权来说。其优先的受偿权意义是对其有物的保证的借贷者有益，在他物权上和一个物上制定的债权存在着不符，有物保的借贷者能够完胜另一些普通借贷者在其物上展示势力，并不是指不同的借钱者对同一供应者进行了债期限和次序的先后。

（二）关于担保者之间的索赔

对两种担保一起存在情况关于责任的优先的差异答复，就会一定程度的对此问题的提倡有一定作用。其相关的学者还认为，保证者要首先清理偿还时能向物保证者提倡担保物权，就可以执行索赔的权力，但物上负责人先了债时，因为本能在责任的待遇上占先，所以没有对负责者进行要求了债的资格。还有其相关人员论述，确定保证者间的要求索赔中缺少法律理论方面依据。主张两种平等学者们认为：物保者和保证者的身份是一样的，除非签订时有特别的商量，两者间就要连带的负起相应的任务，不管谁先清除了偿还，彼此间都会出现请求其偿还的问题。相关的人员在辩论其他们的要求索赔情况，大多通过连带债务或不真正为其学术的前提。混合担保时，各担保者间若没有商量，从层面来看的确没有任何的法律上的关系，但是，为一个借贷进行担保的相同目标事实上已使各负责人者和供应者间形成一定关系，就是所说的连带，这也是供应者进行担保情况能够在保证者和物保者间进行独有抉择的权力的逻辑基础。还有相关人员论述，这两种的担保形式在形成的机理上并没有内在含义上的差异，都是由保证负责者用自身的资产向供应者作出的承诺，因此就他们内部追加偿还的情况上也不可以出现不同的结果。因此在混合共同的担保中，也不能只是由于缺少开始意思的联系就其进行说明其权利的不存在，所以其提倡最高的人民法院要针对物保权利司法说明中，依据《担保法》第38条，对《物权法》第176条的内容给予说明，来认识其这种担保形式间的要求索赔的权利和详细这方面规则，以防出现学说和司法间的纠纷。

二、德国法上此类担保的相关制度

德国的法律中也没有直接针对其做出规定，但在理论上认为，对同一个可以有多种形式进行保证，不仅能设置多个，还能够在其保证外另加一些质押、抵押形式的保证。后一种形式，就是我国学理上所提到的。在这种形式的设计中，假设保证人形使他们的相应责任，其余的同主债权一并转到担保方；如果其他的向债权方作了偿还，该债权的保证权利就和主债权一起转让给了物保方。若担保人间物次序的约定，他们就处于其同一层次。这时候出现的情况就是，保证方和物保方间的内部要求索赔应该根据怎样的条件完成？因为其普遍肯定的内容是保证方和物权的保证方的联系符合第774条第2款的要求，因此他们间的结算处理就有着很大意见上差异。其一就是，假设没有进行内部关系商量，应无均匀要求索赔的现象出现。若保证方先向债权方实现了保证的责任，就全部获得了对于物权担保方的请求偿还；不然，假设保证方先向供应方进行了责任，可以取得一切对保证方的索赔。这是从不同方面来适用第774条和物权部分的第1225条的情况，由于相关的内容都利于其要求索赔，从一定程度来讲，这些还有着对索赔途经影响。但是，这种利益的出现导致了担保人间竞争，争做第一个向债权人清偿的人，显然有所不妥。其二认为能够相对于物保进行安排人，给其保证方利益。按照其法律的第766条。保证者在对供应方还清债后能够在物保方处获得全部份额的请求赔偿，相反，假设是物保者对供应方完成还清，就确保联系解除，物权的保证方不能获得索赔。这是一种只对保证者一方有利的观点。其三就是着重提出要运用第774条第2款，运用双方的结算联系，所以要按照共同保证者之间的要求来完成其结算的比重。这也是补偿的公平前提。该规范在《德国民法典》中1225条第2句的规定中就有所体现。和这不同的保证者优先保护说遵循第776条，但是是不正确，由于此项只是包含到了保证方和供应方的关系，就只对供应方提出假设丢失其债权上的其他保障，就可能有所妨碍为完成债权而旅行责任的保证者的要求索赔权力，保证方在不可以进行索赔前提其保证的责任将去除。因此，该条内容是在保证方的要求索赔为前提。这种情况供应方有违信用，导致保证者的要求索赔不能顺利完成。所以，第776条的内容自身就是科学的，但从此条并不能够说保证者有权从提供保证方处赢取一切请求赔偿的理论。由于疑问进行商量中总结出普遍、典型的结果的思想一定要进行舍弃。保证者应将其全部的资产进行强行，而物的担保者仅特制一定的资产被强行，这都不重要。重要的是，商定物保法上的因素，此原因和供应的特点的保证都有着一样的经济意义，不同只是在“物的保证”方面。因为只是类型差异但在重要的内容上是一样的，第774条第2款对共同保证人制定的内容，也同样适合物保者，就是应采取双方的结算关系。存在差异的地方是，物保人所要负的责任并不是对人的义务，所以它只要在自身通过进行保证标的价值区间内具有职责，此种并不能是物保者相关职责的变化。德国最高法院在1989在进行R企业借款的担保事件之前，就这一情况并无做出明确答复。当此企业借款担保事件进行第三次审问时，其采用了第三种观点。之后，这种观点也就作为了理论中的普遍认可的说法。

三、对我国法理论的启示

与德国的关于此类担保的了解比较，我们得出了很多相关的不同之处，并认识到了我国很多的不足之处。比如说我国的大多是由单一规则、某一案例的详细情况出发对其进行分析讨论，然后类推；而德国大多数是将一系列的情况在一个系统下完成考虑，研究和辩论的系统性较强。假设我国也努力的从系统的层次出发，其此类担保必须处理的情况包括有：两者担保间的内部含义区别是什么？其内外部间联系区别的基础学术构成应持续到什么水平？怎样对供应方债权得到了债后它实現转让进行诠释？完成后大多担保者和借贷者间的关系应怎样的解决？供应者对担保者的考虑事项有什么？供应方自行提供抵押品要如何进行处理？最后，参与者对于商量的更改是否奏效？

（一）共同担保的产生

两种形式担保的差异，主要就因为第三方供应保证资产的特性有差异，一个是一般的财产，一个是特定的财产。这样的不同其目的是什么，还无成立法规的原因进行详细的说明。假设从原则的普遍计划来讲，保证中共同保障最典型，其混合其它的供应物的对保证中的典型担保而言，当然就是不同。所以在担保的规定中进行共同担保，当然不可过分的指责、苛求。《德国民法典》这方面的内容和我国《担保法》这方面的内容均是这种解决的。

（二）主债权的法定转移

我国目前法律上对担保的关系以及其他相关关系中涉及到的按照商定或者法规，一个人代替别人向第三方承担责任后前者对后者的追债问题，法律普遍都持肯定的态度并有其相应的明文规定。但是，法律常常对前者基于什么原理行使追偿权，大概并无主动的意识。在本文所探讨的担保人追偿中也是这样。追债可以按照商定形成，也可根据法规形成。在法律中规定的追债情况中，其条件应是法律规定的债间关系的转移，不然追债就没有了受了债方和原债方间的最初的基础了，成了清偿方和原债方间的不当得利关系。可见，形成在原因的关系上的债的转移更满足了债方的利益。因为，基于原因关系而存在的利益可以一起转移给清偿人，如担保间的关系等。所以，在德国的第774条中所说的在参与请求偿还的联系中建立权利法律规定的转让，就相对较重要。就主债方对其这方面在保证的处理中好像疑点较少，我国的“《担保法》的说明”和《物权法》中就这方面都作出明确的说明。但是，假设意识到在确定使用了担保方间均匀追加偿还的原则后，对主债方的索赔行为要给予重视。其考虑的内容重点有，了债的保证者在还清后，不但能够直接的向主债务人要求索赔，还能够直接向另些保证者进行要求索赔。这是普遍的原则，就是如果了债的担保方向主债方请求其偿还后仍存在不能完全偿还的，其它余下内容还应由另一些的保证者均匀进行承担；如应率先向其他的保证者请求索赔，就是在他们完成相等承担之后，对主债务方的债权还是属于所有分担保证者的联合债权。还清的保证人当然也能够在同一诉讼的流程中还可向主债务人和其他的保证人要求索赔，但分配的规则不变。

（三）主债务人提供的物的担保

《担保法》第28条第1款并没有对保证方的类型进行划分，实际的争论较大。我国相关的法律把物保提供人分为了主债方和第三方，因此把《物权法》第28条规定的结果给了其主要责任人完成物的保证的情况，也可以说是对第28条给出了一定的具体说明，而把第三方供应在这方面出现和确保混合时另立要求：就是《担保法》第38。所以，就法规的基础下，我国的法律第一次实现了此类形式担保的规定中两种差异的原则情况：供应方进行物的保证时，最先形使该方的物的保证；第三方进行物的保证时，欠钱的人可决定进行指定保证方或物保方进行负其职责。《物权法》第176条规范上就一直有该不同和成果。借贷方进行其保证物时的独特规则得以确立。该结论好像也被我国理论及实际所广泛认可。

四、结语

综合以上的研究内容，参考了德国的法理论研究的成果及内容并结合我国目前执行的法律现状进行研究分析，本研究借鉴德国、利用立法条文建议的方式，对混合共同担保规定作出了相应的总结。旨在为未来更好的发展做出贡献。

参考文献：

[1]耿林.比较法视野下的混合共同担保[J].江汉论坛，2017（06）：118-128.

[2]方雪.混合共同担保内部追偿权问题探究[D].中国青年政治学院，2017.

[3]冯鸽.混合共同担保的责任承担研究[D].贵州师范大学，2017.

[4]方瑾业.论混合共同担保的追偿问题[J].法制博览，2017（08）：255.

[5]沈军炜.混合共同担保中担保人的追偿问题研究[D].华东政法大学，2016.