“权力清单”的实质性法律控制
——行政审批改革的新方法论探索

王斌林，申益华

(南华大学 马克思主义学院，湖南 衡阳 421001)

一、问题的提出：形式性法律控制之下的实质性问题

行政审批制度改革已成为我国社会主义法治建设特别是法治政府建设的主旋律。这个由国务院直接推动、各级政府积极响应的重要法治主题是以下放与取消审批项目为主要方式，而列出“权力清单”是其中的主要行为方法。在实践中，落实“权力清单”的最好办法是在标准“完善”的前提下实行所谓的集中审批。因此，权力“清单”化、项目“目录”化、时间“短期”化、依据“标准”化，成了体现改革成果的几个最重要的指标。

但是，“权力清单”可能取消了权力的条款，却未必能真正限制行政权力；取消了项目的同时并没有相应减少职权；厘清了字面上的标准，却未必能真正转变政府职能；减少了时间，并没有优化程序。总之，行政审批精简的真正效果未必有想象得那般美好，这是因为“权力清单”式改革还有以下几个被表面的完善形式所掩盖的实质性问题。

第一，推动方式与推动力量的运动化。中国的行政审批改革无疑是时代发展的需要、市场建设的要求。但由顶层力量推动、以国务院文件为发动标志、以取消和下放审批项目的清单化为直接目标的改革却给人以浪潮袭人般的感觉，总之，运动式的“应急式的数量型改革”现象十分明显。运动化的逻辑无非是上级下达任务、下级完成指标，行政审批真正想要的常态化制度形态与实际性效果往往是缺位的。有的情况是审批的事项废了，审批权却没有真正消失，甚至是名减实增。即便是真正减下来的权力也可以趁着运动间隙而死灰复燃，因为“运动暂停下来，就慢慢卷土再来，或一旦找个理由，已被取消的权力就重新得以再生。”[1]23

第二，“合法”标准的形式化。“权力清单”最为醒目的办法当然是用规则性标准来界定审批事项与审批权的范围。这个办法在形式上是可行的，但在实质上是难以办到的。现代法学研究表明，以成文法形式把法律要调整的事项完全、清楚和准确地表达出来是不可能的，这是由于现实事物的无限复杂性和语言表达的有限性所决定的。在法律这个层面，有学者就感叹作为指导行政审批的《行政许可法》“未能对行政许可的涵义、范围与类型进行清晰的界定”“未能从立法上完全厘清行政审批与行政许可之间的关系”[2]。《行政许可法》中一些价值性标准如“公共安全”“公共利益”“公共服务”等都需要在具体语境下进行实质性诠释。即便是一些较为灵活的单行立法也“未能为行政审批制度改革提供明确的法律标准”。再则，在审判项目编撰的标准化方面，也存在着标准的法律化解释、标准化与行政自由裁量之间关系的理清、标准化导致行政工作僵化等困境。

第三，推动主体自我化。行政审批改革本质上就是动行政主体的奶酪，“负面清单”的推行也是为了提醒政府最大程度放弃权力并还权于市场。但很多行政审批改革的标准制定者又是行政机关本身。在理想层面，政府自我法制化和循章办事也是可能的，但考虑到现实生活中部门利益驱动、权力寻租等不可忽视的因素，让行政主体在标准面前变得完全“老实”也是不现实的，如有些部门“将取消下放的项目拆解成多个小项上报，以量充质，对留下的审批项目则以大项进行统计。”[3]此外，这种政府内部的上传下效方式也会造成一种体制性障碍，即“地方各自为政，制度脱节难协调”，且“改革成果难以固化、可持续性不强”等地方创新之困境。[4]当然，政府自我除弊的最主要问题还是市场效果要打折扣、政府与市场关系的倒置、立法与社会的脱节等。

第四，表现形式的技术化。行政审批改革的形式化成果往往是目录有了、审批项目集中了、审批时间少了、项目消减了。这种技术化的弊端就如有的学者对建设项目行政审批标准所作的评价那样，“只是做到如何让审批更快、更少，而不需要考虑如何通过审批程序设计改善决策的信息基础，提升决策的品质。由此也进一步导致，行政审批程序的性质本身被模糊化、矮化，它变成了纯操作层面的技术路径，而不是决定建设项目重大决策和走向的实质性程序。”[5]51

综上，我们可以看出，“清单”化方式虽然简单明了，但也是单向化的，技术层面上的标准化形式难以带来实际意义上的标准化审批，必须以实践性与实质性的方法来分析与看待标准与技术，正如有学者所指出的那样，“标准化和目录制管理技术的运用，在本质上属于一种类推和常识的实践理性。”[5]53因此，行政审批改革需新方法论指导，在形式的标准与方式到位后，还需要多维度思考，需要考虑很多实质性法律控制：实际法律效果的达成、实质法律关系的建立、实质法治力量的依赖等。这样，行政审批改革应在整体的、复杂的视角下，以符合法治实质目的为导向，以建立良好的政府与市场、行政与民众之间关系为目标。行政审批改革不但要减少权力的“量”，也要改变权力的“质”，真正转变政府职能；不但要使审批有标准上的规制，也要使审批由市场选择、公众评判和实际的效果判定；不但要使审批步骤简化，还要建立真正的、完整的程序制度体系；不但要使审批改革成为政府的自觉、自发，更要使审批改革由社会驱使和市场回应。

二、审批权实质性合法的特征

在现代法治社会，规则的明细的确是保持行为方式透明性、可预期性与可控性的一种最有效方式。在行政审批权的规则方面，做到“清单之外无权力”也就是直接的理想目标。反过来说，清单之不清楚又是人们最着急的事情之一，所以有学者说：“在实体审批权力上，缺乏明确规范审批权行使的刚性标准。目前，在国务院保留的审批事项中，相当一部分没有关于审批事项内容、要件、流程、时限、问责的细化规定和要求，各部门采用的审批标准尺度不一、变化快，弹性空间大、随意性大。如部门规定的审批依据、申报材料、受理方式、审查条件及在线查询、告知义务、批复理由等要求差别很大，规范程度参差不齐。”[6]但是，在实际工作中，既明确、刚性，又没随意性、不会参差不齐的“清单”往往是可望而不可及的，而“变化快，弹性空间大、随意性大”在现实层面恰恰是不可避免的，在这里一劳永逸地立规矩是一种幻想，而动态地、制度化地把握实质性合法标准才是人们不能回避的永恒性、经常性工作。这种工作的目的使审批权的合法性具有以下实质性特征：

(一)合法的基本依据：适应于社会变化的灵动性标准

行政审批事项的标准化是必要的，但标准本身不能克服诸如标准僵化、不同级别以及不同行业之间标准不配套、行政主体可能会选择性执行标准、规范的标准如何及时出台等现实问题。因此，标准的任务远不只是承担一个可重复使用的规则角色那么简单，因为“行政审批标准化建设不仅要实现物理变化，还应实现化学变化，不仅是部门集合，还应是逻辑契合，这是行政审批标准化建设可以发挥作用的主要方向。”[7]这里面的“逻辑契合”主要是指不要为了标准而标准，而是要让标准最终契合社会的需求。标准本身呈现出多类型化、弹性化的特点是不可避免的。同时，对标准的评价、讨论也是永不会停息的工作。

其实，现代法治理论与实践都表明，单一的法律规制是不能胜任社会治理重任的，很多时候需要的是多样东西的契合，所以，哈特认为法律是内外规则的组合，德沃金把法律看成是法律、政治、道德相互整合性的，波斯纳则看出了法律是“多套命题的集合”。不仅如此，法律的适用还需要解释、论证、推理等多种法律方法论。对于审批的权限与事项进行“标准化”规制也是一样，如什么样的事要审和什么事不能审，审批需要什么样的服务配套，行政相对人要求什么样的信息引导，等等。这些复杂的、系统化的问题不是一项标准能讲清的，而且，问题的答案也不是固定的。总之，审批标准必须是变化的、灵动的。

(二)合法的功能性表现：满足市场自治的服务性权力

现代行政法治与公共管理都把政府与市场紧密结合在一起，美国著名学者B.盖伊·彼得斯甚至提出了“市场化政府”的概念。行政审批也一样，它必然与市场建设、市场维护、市场服务等息息相关。所以，《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》在关于行政审批方面的论述也是把行政审批与市场建设紧紧联系在一起：“牢固树立创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，坚持政企分开、政资分开、政事分开、政社分开，简政放权、放管结合、优化服务，政府与市场、政府与社会的关系基本理顺，政府职能切实转变，宏观调控、市场监管、社会管理、公共服务、环境保护等职责依法全面履行。加大取消和下放束缚企业生产经营、影响群众就业创业行政许可事项的力度，做好已取消和下放行政审批事项的落实和衔接，鼓励大众创业、万众创新。”

行政审批改革无论是与市场直接联系的资源配置类审批、市场进入类审批、危害控制类审批，还是公共资源配置、环境保护、重点项目等“行政”性较强的审批，其实质都是市场选择的审批，实际效果最终要由市场决定。市场本身与不跟市场相生相伴的计划就是天敌。所以，计划好的“清单”也时刻要接受市场的检验。当然，市场经济条件下谈行政审批也不是简单化的市场决定论，市场不但要求自主与自治，其它诸如福利、监管、安全、歧视纠正等都是必不可少的因素。这样，政府对市场就应该有太多东西需要权衡与分析，总面临各种的“不同”，所以，“政府应当认定以市场为基础的灵活激励机制，而不是僵化的命令。”[8]市场经济条件下，无论是政府的审批方式，还是规制政府审批的规矩都不可能是僵化的，既要规范政府行为，也要政府积极提供各种服务。

(三)合法的实用性方法：尊重社会需求的回应性方式

行政审批改革的主要驱动力应来自市场经济建设的要求以及其它各种社会需求。而“权力清单”的规则模型却有一定的自我封闭性，即标准化本身成了一个焦点性尺度，忠于目录成了主要任务。虽然“权力清单”在总体上也属于规则之治，但如果就“清单”而“清单”，那势必与社会需要脱节，正如美国法学家P.诺内特所说：“对规则的关注有助于缩小法律上相关事实的范围，从而使法律思维与社会现实分离。”[9]103在法律发展史上，从自我自治性法治到关注社会事实的回应性法治，本身就是一个法治进步规律。在我国的行政审批制度改革的历史进程中，先有“权力清单”也算是一个良好的开端，但我们也应在“权力清单”的基础上更多地关注社会回应。

首先，要尊重改革本身的演进规律，注重改革的持续性与渐进性。著名法学家哈耶克指出：“在各种人际关系中，一系列具有明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，这既不是设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到其所作所为会有如此结果的人的各自行为。”[10]行政审批改革也一样，其涉及到很多利益格局的重组、新的制度性自觉和新的社会关系的形成，指望一套标准与目录的到位就能达到上述目标显然是不现实的。其次，改革要有明确的目的导向，清单本身不是改革的最终与实质目的。从一些国家在行政审批的成功经验来看，明确的目的导向往往成为先决条件，如美国的“消费者主权制度”导向机制与“顾客驱动机制”就是明证。最后，要建立利好官民互动机制。回应型法治的一个重要特征就是“把分享决策作为一种认识来源，一种沟通的媒介，以及一种同意的基础。”[9]112作为本质上属于官民关系的行政审批如要实质转换方式，就必须尽量减少官僚色彩，而多点协商程序。

(四)合法的支撑条件：保持实效的日常性制度

“权力清单”最大的优点在于“清”，最大的缺点在于“静”。清楚的清单化标准在条文上效力也是没问题的，但在实际运作与实际法律关系的塑造中，这种效力便会出问题。因为一般性叙述化的标准需要时刻投射于具体的、特别的境况，标准随时需要新的解释；行政主体选择审批还是选择监督与服务也不是清单可事先完全预定的；审批事项的确定与审批权、审批程序之间的关系会不断变化；审批工作方案要不断试验；等等。著名法学家凯尔森就曾经指出了法律“效力”与“实效”之间的区别。[11]同理，清单散发的效力与实际能产生的效果也是不一样的。从“效力”转化“实效”过程的重点不在于标准本身的特质而在于日常化机制的建立，必须要有常规式多元主体参与标准制定程序的建立，标准效果时常性的评估和标准内容随时性解释与更替机制的确定。此外，审批程序的真正开放化、法治化依靠的也不是文本化的标准而是行动中的机制。这就要求我们必须“借助对行政审批的全面管理，建立起日常化的管理协调机制，使行政审批制度改革从间隙式改革转化为经常化改进，由本本主义的条文式审查改革转向从实际出发、注重实效的改善形态，打造基于信任、开放、协同的行政文化和业务运作，形成基于过程活动、行为可视、结果可溯的绩效评估体系。”[12]17

三、审批权实质性法律控制的基本方式

本来“权力清单”的出台是为了使权力的行使清楚而明了，即所谓的彻底清权、规范用权、公正量权、清晰晒权、明白用权。但实际情况是，很多权力被“清理”后又呈现出割了一茬又一茬的“韭菜效应”。这说明“单纯形式上的收权，不能阻止热衷和习惯于通过行政审批实施干预管理的部门，将保留或增加行政审批的意志‘借壳上市’，更遑论对利用所谓的‘非行政许可审批’概念扩张审批权能、实际篡夺设定权的现象实施拟制。”[1]22所以，有了“清单”后，我们规范权力的实际工作还有很多，这样在有了规则之治的同时，还必须用很多“活化”性方式来进行实质性的法律控制。

(一)实质性法律执行方式：规则运作的行动化

“权力清单”的本来意思也是为了把权力装进“笼子”里，但在动员式的改革模式下，这个看似还算扎实的“笼子”实际上漏洞也是明显的，如包括《行政许可法》在内的高阶法都没能阻止一些审批权的僭越，下位规章违背上位法律现象也较为常见，特别是越到基层权力失秩越严重。这说明“将改革行动简单化、数字化、标签化，使改革处于风险之中并可能偏离管理实质，最终减损改革的边际效益。”[13]24进一步从法理上看，指望靠稳定的“清单”进行逻辑操作是不能实现实际目的的，因为“法律的安定性的原则和实质正义的要求间经常存在矛盾，而立法者的首要任务应时而由法律安定性面向，时而由实质正义面向来决断这样一个冲突。”[14]在实践理性视野下，法律不是简单的逻辑运作，而是有点轮回性的，是规则与活动的结合。

对于行政审批改革而言，我们不能满足于有了“清单”与目录，还要不断对此进行修正、解释；不能单纯死守“清单”，还要根据现实情况进行权衡；不但要发挥“清单”的作用，还要建立各种评估、考核、协商行为程序体系。总之，“事实上，行政审批作为政府干预经济社会之主要手段，将经常性地面临政府与市场边界的难题，因此在改革的制度设计上要求相当的灵活性与实效性，这往往使得对治理的实质理性的追求变得困难，为促进政府职能的实质性转变，应当将视野转向更广泛的制度体系的建制。”[13]26

(二)实质性法律落实方式：责任追究的外部化

权力对法律的僭越与行政对市场的垄断是人们最为忧虑之处，也是行政审批制度改革的主要启动原因之一，清单化的消权与标准化的定权就是人们开出的药方。但在现实中，行政权力之所以能很方便地在法律意义上失范就在于某些“内部化”的东西太多了，即审批标准本身的制定大都是在官僚体系内部“传递”与编写的，下级行政机关实际上主要也是听“上面”的，实际的责任追究也主要都是自我式“行政责任”，甚至改革本身在很大程度上也还是在体系内的循环。对广大行政相对人而言，审批还只有被动“待批”的份，制度的变动与运作都是行政部门“份内”的事。总之，广大行政相对人的“见外”与行政主体的“守内”是行政权力越位的重要现实原因，因为“多数情况下，行政意志是由署有机关印章的文书来表达的，当事人‘见书不见人’。这就容易遮蔽内部程序往往集合成一族隐形权力，其极易僭越法律的实体与程序规范，成为隐蔽行政许可的幕后之手。”[15]

所以，光靠标准本身不能保证权力回到法律的轨道，在制度建设方面由“内”转“外”才是关键。首先，要彻底改变审批“内部控制”模式，不然的话审批权会在审批目录下边减边增或名减实增，只有在立法与评价机制中广泛引入社会主体或第三方的“外部性参与”才能给予权力以“来自外面”的足够大压力与实际性监督。其次，要实行“外部责任化”机制。审批有没有违规？改革效果如何？该有的服务是否到位？这一系列问题的判断与责任追究都必须由行政主体以外的人来实施与执行，只有如此才能实质性地把权力规制在法律与标准之内。

(三)实质性法律运作方式：制度体系的交互化

一般来说，简政才能做到放权，因此行政审批一站式服务是改革的重要目标。但行政审批及其制度改革都是一个系统工程，就审批本身而言，不但包括“审”与“批”，还包括信息指导、事后服务、事项告知等；就改革内容来说，行政审批涉及审批事项的配置、审批权的规范、审批程序的设定等；在审判类型方面，审批事项不但在技术事项方面分类极其多样，而且方法也是多种多样的；而在改革的效果检验与权力合法的判定方面，不但有职责性判断，也有社会满意度要求。所以，行政审批是由多方面主体共同参与、多方面机制联合运行的系统工程，如果不能建立交互化制度体系，改革也难以有实际效果，权力可能“合标”，但未必在合法方面实至名归。

因此，我们在追求审批项目消减、审批手续集中、审批时间缩短的同时，还要看到如果没有制度的复杂性与交叉性的保障，“简”政就不能真正做到放权。现代法治社会需要的共赢式平等，只有官民之间沟通性参与和契约化合作，才会有真正的民主自由；只有不同部门之间协调互补、纵横交错的职务上集约，才会有实在的行政效率。同时，国外一些经验表明，只有体制内与体制外的交互化审批才是分解与制约权力的有效手段。

(四)实质性法律作用方式：行为方式的服务化

行政审批表面上在于命令与控制，实质上却是对于多方服务的寻求，它本质上应该是“助成行政”。行政相对人不但需要一个“章子”，更需要一些指导、辅导、信息导向、告知承诺等。“市场的增法、权力的减法”在形式意义上是行政审批项目的缩小，在实质意义上是“命令-控制”型审批的减少而服务性内容的增多。现代行政法治原则不但要从被动方面规则权力、防止权力，更要从积极方面让政府发挥作用，美国当代著名公共管理学者B.盖伊·彼得斯指出：“行政不仅仅是‘法律的应用’，还是政府过程的重要部分，因为它在帮助创设更好的经济和社会方面，拥有巨大的——常常是尚未使用的——潜能。”[16]112

真正良好的行政审批不光是“清单”内项目的审批，更是方式适当的审批。一个重要表现就是把行政相对人当成顾客看，审批者成为消费者化的政府(Consumerizing Government)的代言人，因为“改革公共机构的另一普遍的策略是，试图促使政府对‘顾客’更加友好，并在公共服务中制度化‘服务顾客’的观念。”[16]176所以，行政审批按“清单”办只是形式，服务社会的功能才是真正的逻辑起点，服务的有序化、规范化是努力的实际目标，社会对审批服务的需要是改革的驱动力，服务的全面性是建立审批整体政府的最好助推器。

四、审批法律关系的实质性规制

行政审批过程是多种法律关系的交织，不但有政府与市场、行政相对人与行政主体之间的主体性关系，还有诸如目的与形式、规范与利益等法律要素之间的关系。只有对各种法律关系进行实质性规制才能使审批权实质性合法，而这种实质性规制有着丰富的内涵。

(一)微观行政法律关系的规制：行政确定与“受众”在场的相结合

现代市场经济条件与民主法治背景下真正需要的是什么样的行政审批或者是否需要行政审批，这都不是标准化目录可以预先确定的。根据现代法治原理，法律的公平来自于法律关系中主体之间力量的均衡。在行政审批法律关系中，法律实质性公正缺失的现实原因往往是由于行政主体的力量超强，让行政相对人、利害关系人以及其他社会组织通过制度而达到与行政主体之间处于力量平衡状态就是一种实质性思量。这种力量平衡的达致是通过“受众”在场的方式来实现的，要让社会大众感觉与看到这样一个事实：行政审批的工作不是行政主体的独角戏，只要行政相对人还处于边缘角色位置，真正的法治化审批是不可能实现的。因此，要在现代公共管理意识指导下，由公众参与公共管理；要在充分尊重市场主体自治权的前提下，形成政府与社会之间良性的法律关系。

有实质性法治内涵的行政审批，“受众”在场首先是一种全方位在场，行政相对人在享受各种行政服务方面，在进行行政效果评价方面，甚至在参与规则制定方面，“受众”在场都必须是真实的。其次，“受众”在场又是一种经常性在场，行政审批中很多大众加入方式必须是制度化的、机制化的，因为社会对行政审批的评判、沟通必须是经常性与日常性的。再次，“受众”在场是有权性在场，行政审批的失范表面上是对法律与标准的不尊，实际上是对当事人的不敬。如果当事人不能给审批权以足够的压力与威慑力，审批权是不会真正守规矩的。

(二)宏观行政法律关系的规制：政府设计与社会推动的相结合

审批改革中，形式主义法治观的一个重要方面就是价值观的形式化，即用单纯的经典自由主义作为自我目标，如有限政府、服务政府、还权社会、“大社会、小政府”等。这些价值观本身没问题，但它们一旦面临与接触真实社会时，问题就出现了。比如，要还权社会，但我国市场经济及其相关制度本身还是很不完善的；要让民间性与自治性的行业协会多发挥作用，但在很多情况下这些组织本身的自律是不成熟的，甚至是行政化的。此外，在我国供给侧改革的背景下，很多时候反而需要政府发挥“更好”的作用。

当然，现实的原因也不是维持现状的理由，单纯的政府主导不但不符合现代社会的发展规律与市场经济的要求，而且会遇到行政自身惰性、利益自我膨胀、理性有限等实际因素的制约，所以政府向社会开放或与社会形成多元合作互动关系已势在必行。在现代行政法与公共管理原则下，行政管理方式的非官僚化与政府活动的市场化也已是必然趋势。从法理上讲，任何规则在交流互动社会背景下都不应该成为单方面的明确性东西，而应该成为一个“共识-对话”模式。中国的行政审批制度也应该是官民对话式的，行政主体不应该只听“上面的”，还应秉承内外兼修、官民结合的思维，把公民参与、第三方评价、社会评估等非官方活动变成行政审批程序内在的、不可缺少的结构性部分。此外，行政审批机关也必须形成向社会报告这样的常态机制。

(三)根本行政法律目的之间的协调：公权性秩序与私权性自由的相结合

在现实的社会关系层面，行政审批过程是公私利益交织的过程，审批事项就是公共事务与私人事项的混合。正如有的学者所指出的那样，“行政审批程序所处理的是各种公私法益交织的地带，公、私法益的保障，以及法规范的合宪性、正当性、合目的性、经济性，与行政便民性等种种考量，构成立法者立法时应注意之‘魔术多角形’中的各项顶角。”[5]55因此，审批的真正合理性在实质上取决于是公私关系能否合理安排，审批的真正合法性实质在于让公用事项实现真正市场化，审批权真正还权于社会实质上是对社会主体自治权的尊重。

所以，行政审批有时候还真的不在于是否有，而在于方法与程度的恰当与否。如在市场类审批活动中，既要保证公共事业的顺利进行、公共资源的合理配置、政府服务和监督的及时到位等，需要审批权露出行政性的一面；又要遵守市场自身规律，把招标、竞争、信用约束、合同等民事性手段运用到位。行政审批不但要完成行政性“公干”，也要使“行政任务民营化”，即以市场效率、技术到位与私权落实为己任，更为重要的是，行政审批的实质目的必须保证审批权益让于“私”，审批责任留给“公”，有些事项要不要审批不在于清单与目录上有没有，而在于私权对公权的保障性需要与公权对私权的秩序性要求。当然，审批权这种“公”性很浓的权力能否由中介机构这种“私人”机构来行使，这应该由社会关系本身的性质来决定。

(四)基本行政法律目标之间的统筹：规范性与利益性的相结合

在单纯的规则主义视角下，“权力清单”与审批目录是可以减少权力的数量与规范权力的范围的。但在现实意义上，权力不是一个可以随时控制的技术化指标，而是行政主体手里一种垄断性资源。也就是说，同其他行政权力一样，审批权也必然掩盖与附带各种利益因素，作为同样是“理性经济人”的政府部门与行政主体必然也有着自我的、小集团性的利益考虑。在现实层面，规范不能消灭利益，清单不能阻止权力的膨胀，有时行政主体就如有人所形象描的那样：“把要废除的项目都做成膨化饼干，一项做成好几项，把要保留的项目做成压缩饼干，把好几项压成一项。”[17]所以，在现实利益面前，即便是再清楚明确的“权力清单”也不能独立承担规范权力的重任，因为“审批人员处于政策执行的末梢，他们对自身利益的权衡有时会影响政策执行的最终效果。”[18]

另外，我们也不能把利益都当作非法的或不合理的存在，韦伯在建构现代理性行政管理官僚机构时也特别指出，行政人员的“物质的报偿和社会荣誉”也是理性的一部分。行政主体不会也不应该只靠规范工作与生活，而规范能引导行政主体合理的利益追求，韦伯在肯定利益的现实性与理性时指出：“把政治作为职业有两种方式。或者：人们‘为’政治而生活，——或者：‘靠’政治来生活。——他或者享受着他对他所行使的权力赤裸裸的占有，或者，从由于服务于一种事业而赋予他的生活以某种意义，他用这种意义来滋养他内心的平衡和自信。”[19]所以，如何让利益考量在规范之下成为行政主体有事业意义的内容，也是行政审批改革的重要方面，比如审批成本与效益的量化、行政奖励制度的建立都是不容忽视的，一些国家“出租”审批权给社会主体的做法也可借鉴。

五、审批过程合法的实质性机制

行政审批的实质性法律思考不但需要我们激活审批权的合法性，现实化地厘清审批过程中的各种社会关系，最重要的还是要建立一系列实质性机制来对审批过程进行合法性与合理性控制。这种机制既是法律规范落到实处的必要条件，又是为法律规则的完善提供充分的条件。

(一)优良的程序设计：集成性的审批程序

集中审批、简化步骤、节约时间等已成为审批程序改革的重要目的。但是在集中审批的“高效”之下却至少掩盖两个问题：其一对审批权而言，很多行政机关只是集中地坐到了一起，但还是各自为政，甚至在“按章办事”的幌子下捞取自己的额外权力，正如有的学者指出的那样，“现实中很多审批事项恰恰是复合许可，需要上下不同部门协同完成，这就决定了高度集中的行政权力与单一阻隔的碎片化审批无法实现目标兼容，单项审批为了规避审批风险，反而会朝着权力边际无限扩散，形成难以计数的前置审批或隐性审批，这些‘编外审批’与正式审批互为交叉、盘根错节，构成行政审批的复杂图景。”[20]由此可见，一些所谓的“集中”审批实际上还是环节繁复、流转于各部门机构的散发式审批，这样有“规则”的审批中，审批权实际上游离于法律控制之外。其二对审批项目而言，很多包括复杂要素的项目审批程序成了“一机关在一程序中为事实认定及事项决定后，再由另一机关以此为基础，就另一法定事项作成决定”的“事项决定之接力关系”[5]57。行政机关不能对复杂的待批项目进行合并性审批，那么尽管有时看来审批时间不长，当事人疲于奔命还是难以避免。

正因为有以上两个问题，一个审批即便在短时间内“完成”了，当事人也只能满足半载子目的，行政主体也无形会在“清单”之外获得很多应该被清除的权力。所以，集中审批一个个清单化项目是形式，而给一个整体需求以集成化服务才是实质。集成审批在形式上相似于集中审批，但在实质上集成比集中有太多关系的整合、沟通、统一等，正如有学者所说，集成审批是“从方便申请人办事的角度在政府内部形成行政审批以法律关系、业务关系、逻辑关系为纽带的紧耦合。”[12]18从政府而言，是把碎片政府建成一个整体政府，从而使审批主体成为功能齐全、结构完整的机构体系；从当事人来说，不但能集中办理审批业务，还能完整得到市场数据与信息，全面享受各种政务服务；从程序制度建设上讲，审批的流程、评价的平台、考核的机制应该是浑然一体的。

(二)全面的功能保证：“中心”化的审批机构

行政审批改革不但是为了阻止行政主体管了不该管的事，还要防止行政主体不管该管的事，保证管好该管的事。所以，我们不应该只看审批项目是否在清单之内，更要看审批能否发挥其应有的全面功能。行政审批除了确定与许可职能外，还应是指导功能、导向功能、协调功能、会审功能的集成。走进行政审批程序的人不应只是一个等待权威审批的行政相对人，也应该像一个等待服务的顾客；他不但能使自己的项目被“批”了，也能得到跟自己项目相关的信息引导、可行性分析、资料供给等。

对治理功能的全面性要求不是对“法治行政”的原教旨主义的信崇，而是为了行政审批改革目的的实质性实现。首先，市场经济不但需要自由，甚至有时也主动需要政府“干预”，这种“干预”就是政府主动地适应市场需要，提供经得起市场检验的各种公共服务等。如果政府只是被动式地放弃审批权，那么“规范”审批也会成为政府推卸责任的绝好理由。其次，如前所述，实践证明一些突出审批功能性的“行政服务中心”的实际作用与效果要高于行政性明显的“行政审批局”。因为要展现各种功能的“中心”机构自然会更多地显现其专业性、职业性的一面，从而也就自然脱离其与市场不相符合的官僚性的一面。[21]再次，服务方式能倒逼行政审批制度改革。现代行政法发展史表明，像行政指导等一些柔性的、以服务为宗旨行为的方式往往最能体现现代法治行政的内在要求。行政审批之所以有时候会失范，就在于它的特征、职能与方式太单一，一旦让它任务更多样、方法更跳跃性、更接近行为对象，那么，社会不但会有更多机会监督审批行为，行政主体也会有更多成就感，从而更加主动地依法行政。

(三)合理的价值彰显：审批目的的考量

实践理性的法律观要求人们从“目的/手段”的视角分析实际问题。对于行政审批也是一样，“清单制度”本身只是手段，而背后对权力作用的新期盼才是目的。正如《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》所指出的那样，“实行市场准入负面清单是发挥市场资源配置中的决定性作用的重要基础，是更好发挥政府作用的内在要求。”所以，行政审批制度改革是目的性很强的法律性行动，市场的“此”作用与政府的“彼”作用之间的关系是什么？二者又是如何协调的？这不是我们躺在“清单”上就能搞清的，因为对法律目的的思考必须跳出规则逻辑的樊篱。

从实践理性角度而言，法律目的考量是指我们不能偷懒，不能指望一次性地、静态地用法律规范来就事论事。从法理上讲，目的考量的提出是实践评价对逻辑分析的丰富与发展，如德国法学家黑克认为，利益法学的出现是由于“逻辑的优先地位被对生活的研究(Lebensforschung)和评价(Lebenswerthung)所排斥。”[22]同理，合法又合目的性视角下的行政审批项目的增减、目录的清理是一个不断进行的过程，要不断进行评估、论证、测评等，以分析审批是否恰当、是否反映社会需要、是否让公众满意。

更重要的是，实践中要真正做到在合法性基础上达到合目的性也会对审批者的技巧与能力提出极大的考验，政府发挥“更好”作用的一个重要方面是必须创造性地、在合目的性的前提下执行合法性。特别是一些复杂的、多阶段项目的审批尤其体现出这一点，有学者在建设项目审批程序方面对此作了详细描述：“建设项目审批程序的超级多阶段化构造中，作为程序单元的审批事项多为法的刚性规定，若片面加以简化或取消，将有违依法行政的第一要义；但若机械执行，则将在合目的性和亲近人民方面有违公共行政‘整体委托’的本质。在这样一种纠结之下，地方政府巧妙地以法律技术为外壳，以常识、动机考察、习惯等实践理性形式为内核，实施程序构造的部分‘减负’，以此在一定程度上缓解合法性与合目的性的冲突。”[5]56所以，审批的合目的性思考不但是对审批的方向性把握，更是能把政府与法律人的实践能力带动起来。

(四)行动化的判断机制：审批动态性的遵守规则

“权力清单”的初衷是为了对审批权作出规则性判断，以限制行政权力对边界的非规范性溢出。不可否定的是，“清单”化的规则与目录以其清晰化与明确化的特性对限制权力的确起到了难以替代的作用。但在实践意义上，“清单”化方式是不够的，很多动态的、复杂多变的实际问题也不是一个“清单”就能完全解决的。所有“清单”乃至法律规范本身也不是万能的，所以，行政审批改革的实践必然要赋予人们多种多样的实践方式、实践结果乃至实践态度，“清单”也一定永远是一个多类型化的动态“清单”。

首先，“清单”本身就是留有余地的，实际上国务院2015年3月颁布的《关于推行地方各级政府部门权力清单制度的指导意见》中的每一审批项都有向社会公开征求意见的规定，这表明“清单”本身以留“空缺”方式而赋予人们以实践自主权。其次，要不要审批、要什么性质的审批，也都是规则判断与社会效果判断的结合，政府与市场的边界也是变动不居的，动态的思考是时刻要跟上的。再次，审批程度与审批方式也不是“清单”能说“清”的，比如，对市场管制放松到哪一步，审判的民事性方法与行政性方法怎么取舍，在审判中技术性、行政性与法律性如何调和等，都是由动态的社会关系作动态诠释的。

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