辩护人、诉讼代理人妨害作证罪反思

文/宋哲

宋哲北京大学法学院诉讼法学专业（刑诉方向）硕士

辩护人、诉讼代理人妨害作证罪的行为设置体现了立法者对律师这个职业群体的提防。这种立法上的防范不仅维护了控方证言的稳定性，而且还替控方进一步扫除了公诉成功的障碍。如果不从根本上触动本罪背后涉及到的利益因素，那么任何试图对本罪进行修改甚至废除的努力都将是徒劳无功的。

问题的提出

辩护人、诉讼代理人妨害作证罪自1997年第一次出现在刑法典中以来，一直不断受到理论界及律师界的强烈批评。然而，令人大惑不解的是，本罪在各方的批评声中非但没有受到动摇，反而愈发显现出其顽强的生命力，这着实是令各方感到啼笑皆非。由此看来，如果我们仅仅站在价值评判的立场上来观察这一罪名的设置似乎是不够的，我们此时需要穿过本罪在法律条文层面的迷雾去探寻其背后的制约性因素。其实任何一个法律条文如果能够在历经多次修法历程的洗礼之后幸存下来，那其背后一定有某种力量在支撑着它，并且这种潜藏在法律条文背后的力量一定代表着某种特定的利益。于是我们有理由相信，只要需要通过本罪予以维护的特定利益仍然存在，那么本罪就不会真正消亡，或者即使有一天它暂时被立法者修改了，那等到修法风暴过去之后，其仍然会改头换面，以其他表现形式卷土重来。本文立足于学术界的既有理论，提出对本罪的几点全新的反思，并且通过这一系列反思总结辩护人、诉讼代理人妨害作证罪在实践中产生的消极影响。最终笔者以前面的探索为基础尝试着揭示本罪背后的制约性因素——控方对“证明体系完整性”的利益需求，而正是这种利益上的需求才使得本罪能够在刑法典中得以“益寿延年”。

对本罪的几点思考

（一）法益保护的“双重性”

本罪从客观上来看保护的是司法机关正常的活动秩序，即防止辩护人、诉讼代理人故意唆使证人作伪证进而妨碍司法机关诉讼活动的正常进行。但是笔者认为，本罪不单纯的在于保障诉讼活动的有序性，其更大的价值在于维护控方证言的“稳定性”，其是侦查活动秘密性的一种延伸。辩护律师对证人的调查会威胁到证言的稳定性，而证言的稳定性又关系到整个诉讼活动的成败，因此本罪作为维护控方证言稳定性的“利器”，一方面维护了诉讼活动的正常进行，另一反面也确保了控方对关键证据的绝对控制。

证人证言因为往往会受到取证主体、取证方式的影响（这也是为什么我国刑诉法没有赋予行政机关在查办行政违法案件中获取的证言以证据能力、司法解释对询问证人证言的方式作出诸多详细的规定之重要原因）而具有“墙头草”的特点，哪一方首先掌握了对证人的调查取证权，哪一方往往也就率先取得了于己有利的证言。因此，立法者出于犯罪控制的考虑，将最先接触证人的权利排他性的授予给了侦查机关。于是，我们会发现在绝大多数的案件中证人证言都是不利于犯罪嫌疑人的，此时的证言完全演变为控方证言。当控方获取了对自己有利的证言之后，其需要做的就是“维护”这份证据的稳定性，使其能够不受干扰地越过后面的层层障碍，最终成为法院定案的依据。在案件的侦查阶段，由于辩护人无法接触到证人，因此证言通常不会出现反复（即使证言出现反复，不利于犯罪嫌疑人的证言也很难能被收集起来）；但是到了审查起诉阶段，辩护人通过查阅卷宗会发现证人这一关键线索，进而展开对证人的调查取证。于是在客观上证人就面临着“倒戈”的风险。于是，此时的侦查机关客观上就需要一种制度上的力量来维护本方证言的不可动摇性，正是在这一背景之下，辩护人妨害作证罪应运而生。

（二）行为设置的“防范性”

本罪的表现形式为两种，第一种是威胁引诱证人违背事实改变证言；第二种则是威胁引诱证人作伪证。对于第二款行为理论界并不存在太多的争议，但是对于第一款行为很多学者认为证人“违背事实”改变证言这一点很难有一个标准的认定尺度，这种理论上的模糊性会带来侦查机关权力的滥用。笔者非常赞同以上的观点，毕竟当整个案件都处在诉讼进行中之时，案件中的任何一项证据的真伪都是难以判断的。只有等到法院的生效裁判作出之后，相关证据的真实性问题才能得到基本的确定（当然这里的证据之真实性也不是绝对的确定）。但是笔者对于本罪的第一款行为之思考在于：“违背事实改变证言”这一规定实际上预设了控方证言的真实性。那么既然立法者已经倾向于将公诉方首先获取的证言视为真实，辩护律师后面对证人的调查自然会被刻意地予以提防。由此，本罪的第一款行为实际上就是对刑事辩护律师的一种防范条款。

根据我国刑事诉讼法的规定来看，辩护人虽然在侦查期间可以辩护人的身份介入到案件中来，但是其只能从事一些代理申诉、控告等程序性的辩护工作，无法在侦查期间查阅到案卷材料，更无法通过案卷材料上的线索寻找到相关证人。因此，案件中的证人证言必然是首先由侦查机关得到。于是在辩护律师还没有介入到案件的实质调查中来的时候，就已经存在着一份证人证言了，并且这份证言通常是一份不利于犯罪嫌疑人的“控方证言”。再来看看我们本罪的第一款规定：辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实“改变”证言。这里立法者实际上预设了在诉讼过程之中存在一份符合案件事实的证言，然后辩护人、诉讼代理人再通过威胁、引诱等手段使得证人“改变”这份符合案件事实的证言。而正如我们前面所说的那样，案件中出现的第一份证言通常只能是控方证言，于是本罪的第一款规定实际上就预设了控方某份证言是“符合案件事实”的，那么既然此份证言都已经被认为是真实的，那针对辩护律师后面对证人可能出现的“不轨行为”，立法者自然是要“严阵以待”了。由此看来，本罪的第一款行为实际上就是一种针对辩护律师调查取证行为的“防范”。而这种目标明确的防范措施同样也是对刑事辩护律师这个职业群体的歧视，其将刑辩律师视为是潜在的诉讼活动的破坏者，而不是诉讼活动的合作者。

本罪带来的消极影响

（一）辩护活动的“虚置化”

本罪作为一种有效对抗辩护律师调查取证行为的杀手锏，其对刑辩律师这个职业群体产生了极为严重的影响。一次成功的刑事辩护活动不仅需要辩护律师仔细寻找控方在案件事实或者证据上存在的问题，而且还要求辩护律师积极主动地去探寻那些可能被公诉方有意或无意遗漏下的证据。有时辩方要想针对控方的证据进行有效的质证，这种调查活动甚至是不可或缺的（比如在那些涉及性犯罪以及贪污贿赂类的犯罪案件中）。然而令人遗憾的是，我们国家的法律非但没有充分保障辩护律师的这种调查取证活动，反倒是处处提防着律师的行为，甚至还在刑法条文中直接针对律师的调查取证行为设置了一项“警告性”的条款。我们试想，在一个从事刑事辩护的律师仅仅因为自己正常的履职行为就会受到法律追究风险的时候，谁还敢认真负责地去履行自己的职责；如果一个正常合法的执业行为都会莫名其妙的产生高度的刑事法律风险，那还有谁敢来从事这个行业呢？最终本罪不但会造成整个律师界的人人自危，而且还会进一步威胁到犯罪嫌疑人的辩护权。当一个辩护律师只能依靠控方早已加工准备好的案卷材料进行消极被动的防御性活动之时，我们还能够期待律师作出实质性的辩护吗？这种辩护最终必将沦为一种程序正义的装饰品，对于犯罪嫌疑人、被告人权利的保护无法真正发挥其应有的功能。

（二）程序正义的“贬损化”

本罪在威胁律师调查取证权的同时，也在客观上使控辩双方的诉讼地位进一步失衡。由于辩护律师不敢参与对证人的调查，那么法庭上出现的言词类证据必定都是有利于控方的证据。道理很简单，控方通常不会将不利于自己的证据提交到法庭之上，如果此时辩护方又慑于控方对自己的这种追诉权，那法庭上能够出现在法官面前的恐怕就只有控方证据了。对于这种法庭上由控方主导证据提交的行为，姑且不谈是否有利于法官认定案件事实，单纯地从程序正义的角度来考量，这是一种极大的程序上的非正义。对此可能有人会说，在我国无论是侦查人员还是检察人员都是有着“客观义务”的。也即他们在刑事诉讼的活动中既要收集不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，也要收集有利于他们的证据。但是在我国的侦查、检察人员普遍面临着巨大的办案压力、绩效考核机制同破案率、追诉成功率挂钩的情况下，无论是侦查人员还是检察官，都不可能完全恪守这种所谓的“客观义务”。总而言之，在辩护人、诉讼代理人妨害作证罪的威慑下，辩护方获取证人证言的能力必定会受到进一步的削弱，这种证据收集上的不平等必将最终导致控辩双方诉讼地位将会进一步失衡，程序正义更加难以实现。

（三）错案风险的“加剧化”

由于侦查人员调查获取的证人证言一旦形成，就会自动在法律上生成一种保护力，任何胆敢挑战控方证言的行为都会被视为“潜在的”妨害作证的行为而受到本罪的追究。在这样一种高压环境之下，辩护律师势必不敢参与到调查取证活动中来，原本辩护律师这个职业群体发挥的对公权力的“监督作用”日益萎缩。而当一种权力的行使很少会受到外部力量的制约之时，其必定是怎么方便怎么行使、怎么快捷怎么行使。在这种情况下，我们如何期待侦查人员的调查取证活动能够做到客观公正呢？这时证言出现虚假的可能性就会提高，而法官由于无法接触到辩护方有利的质证意见，其偏听偏信的可能性就会大大增加，错案的风险自然就会提高。于是我们就会惊讶地发现，我们设置本罪的目的原本是想防止刑事辩护律师这个职业群体的“不轨行为”，但是我们却按下了葫芦起了瓢，辩护律师倒是变得规规矩矩的了，但是作为取证主体的侦查人员反倒是犹如脱缰的野马一般不受控制。最终我们既赔了程序正义又折了实体正义，看来这着实是得不偿失。

本罪背后存在的利益因素

在前文中笔者已经指出，本罪从表面上来看是在维护司法机关正常的诉讼活动，但实际上由于本罪的启动权牢牢地掌握在控方手中，所以本罪实际上起到了一种维护控方“证言稳定性”的作用。但是问题到这里似乎并没有结束。实际上，控方的这种对证言稳定性的追求也不过是一种手段而已，其最终想要得到的还是追诉的成功。笔者倾向于认为，本罪所涉及的两种行为的背后都涉及到“公诉能否取得成功”这一最大的利益。以下笔者将对这两种行为所发挥的利益维护机能作分别的阐述。

（一）“证据倒戈”之防范

本罪的第一款行为，即辩护人、诉讼代理人威胁引诱证人违背事实改变证言。这一款行为背后维护的就是笔者前面提到的公诉方对“证言稳定性”的需求。那么这种证言的稳定性和公诉方的公诉成功又有着什么样的关系呢？笔者认为，如果公诉机关任由证人翻供，那么这种“改变了的供述”极有可能会同被告人先前的辩解形成印证（对此可以参见《刑事审判参考》2001年第1辑中的张耀喜妨害作证案，在本案中证人李某翻供后所作的证言由于和被告人陈某的辩解相互印证，致使法庭审理暂时不能，公诉方的指控遭遇临时性的“搁浅”），而当该证人证言在整个案件的证据体系中占据核心地位的时候，这种翻供行为便会对公诉方证据体系造成致命一击，此时的公诉方不但失去了关键性的证据，而且这种关键性的证据还会成为辩护方用以证明被告人无罪的有利武器。由此可见，证人证言这种临时的“倒戈”行为会对公诉方的成功追诉构成致命的威胁，因此，公诉方势必会拼命维护本方证言的稳定性，那么在这种利益需求之下，本罪的出台自然是顺理成章的事了。

具体来讲，由于在我国的刑事证据规则中，无论是检验单个证据的真实性还是检验证明标准的最高性都离不开“印证证明规则”。因此，公诉机关要想获得追诉的成功，就必须积极追求证人证言同外部证据的一种形式上的印证。只要证言得到了外部的印证，那么其真实性就自然而然的得到了印证。但是反过来，一旦证人翻供，这种翻供后作出的证言极有可能同被告人辩解形成印证，从而摧毁公诉方精心编制的法网，并且公诉方先前获取的证言也会因为证人的翻供而变得难辨真伪，这在客观上大大削弱了控方证言的“可信性”。因此“违背事实改变证言”这一款行为实际上就是在保护“控方证言”的不可动摇性。

（二）“证据突袭”之防范

我们再来看本罪涉及到的第二款行为，也即辩护人、诉讼代理人威胁引诱证人作伪证。笔者认为，本罪的第二款行为实际上是在提防辩护方的“证据突袭”行为。我们试想，如果辩护律师调查收集到了一份足以使法官对案件事实产生合理怀疑的证据，并且辩护方故意予以隐瞒，到庭审之时突然抛出，那么这必将造成检察机关之前所有的公诉准备付诸东流，相关的检察官可能还会受到惩戒。因此，一旦辩护方突然提出一份有可能颠覆控方证据体系的证言，那检察机关完全可以通过本条的规定对辩护律师展开“围剿”。（对此可以参见《刑事审判指导案例》的肖芳泉妨害作证案。在本案中，被告人肖芳泉对所办理的强奸案件中的被害人进行调查取证后，被害人改变先前向检察机关所作的证言，导致本案性质究竟为强奸还是自愿发生性关系扑朔迷离，后经公安机关补充侦查，案件事实才最终敲定。此后检察机关以辩护人妨害作证罪追究被告人肖芳泉的刑事责任）。由于目前我国刑事诉讼法仅规定辩护人应当向公安检察机关告知犯罪嫌疑人不在犯罪现场以及不负刑事责任的有限的几种情况，但是对于其他由辩护方可能获取的对公诉方形成威胁的证据，刑诉法并没有强调辩护律师的披露义务。在这种情况下，公诉机关为了防止这种杀伤力巨大的证据突然出现从而干扰自己正常的公诉活动，毕竟会去积极寻求一种利益保护机制。于是辩护人、诉讼代理人妨害作证罪作为“最佳条款”自然会受到公诉机关的格外青睐。

所谓证据突袭是指诉讼过程中，某一方在没有给予对方合理的质证准备时间的情况下，提出某份证据。简单点说就是当事人故意隐瞒关键证据，等到关键时刻突然抛出，从而使对方难以有效质证，进而导致败诉的风险。应当说证据突袭带来的风险不仅存在于民事诉讼之中，也存在于刑事诉讼之中。具体来讲如果在刑事诉讼活动中，辩护方在审前阶段已经获取某一可以证明被告人无罪的关键性证据，但是辩护方却故意予以隐瞒，之后在法庭上突然提出，造成公诉方没有时间予以应对。因此，为了防止这种情况的发生，我国《刑事诉讼法》第40条规定：辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。但是这里我们需要注意的是，我国刑诉法的该款规定仅仅将辩护律师应当予以告知的事项限于被告人无罪或者不负刑事责任的情形。这几种情形的出现会导致公诉机关的公诉活动彻底宣告失败（如果在庭审中发现这几种情况，那在某种程度上来说这还是公安检察机关的一种严重的工作失误）。但是除了前几种情况外，如果辩护方律师单方面收集到了一份同控方证据相矛盾的证言并且这份证言的证明力很强，那么这种证言同样会干扰控方已经建立起来的证据链条，造成控方证据链条出现破损，进而导致法官对案件事实的排他性产生合理的怀疑，这也同样会妨碍公诉方的公诉。因此“威胁引诱证人作伪证”这一款行为实际上起到阻止“不利于控方的证言”之产生的效果。

结语

辩护人、诉讼代理人妨害作证罪作为一个自身存在巨大争议的条款一直饱受各界的批评。但是对本罪的单纯批评改变不了本罪在刑法典中“长生不老”的事实。所以，与其站在道德的制高点上去批判这个罪名，倒不如努力去探寻本罪背后的制约性因素。笔者通过前面一系列的论述旨在说明一个问题，那就是本罪的背后涉及到的其实是整个公安检察机关的一种对被告人成功定罪的利益上的需求。无论是对控方证言稳定性的维护还是对辩护律师职业行为的提防，其最终的目的都是为了保障受检控机关指控的被告人能够被成功定罪（即追诉成功）。应当说正是公安检察机关对成功追诉的强烈需求，才催生出了这一系列“保障性”措施的出现。因此，要想真正根除本罪带来的诸多消极性的影响，单纯地进行修法或者对法律条文作出限制性解释可能是远远不够的。唯有适当抑制公安检察机关的这种“结果中心主义”的考核机制，将办案考评机制的着眼点更多地投入到办案过程中对犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师合法权利的保障上来，才是化解这一系列难题的根本出路。