操纵证券市场罪基本问题研究

董蕙竹　马洪斌

摘 要 证券市场作为中国金融体系的重要组成部分，为我国经济的发展、资源的优化配置、投资融资体制的改革等做出了极大的贡献。然而，在证券市场快速发展的同时，一系列证券犯罪相伴而生，其中以操纵证券市场罪尤为严重。操纵证券市场行为严重扭曲了证券市场的正常价格，侵害了其他不特定多数投资者的财产权。但其危害性不仅限于此，该行为还侵害了证券交易市场的管理秩序，进而危及我国的经济和社会的稳定。正由于该行为的双重危害性，使得刑事打击具有必要性。但令人担忧的是，由于证券交易行为的特殊性导致操纵行为具有较强的隐蔽性，使得刑法对于该行为一直处于打击不力的状态。从我国证券市场的发展阶段来看，操纵行为处于高发态势，这一现状使得研究操纵证券市场罪以及完善刑事司法制度以便如何更有效的打击此类犯罪成为亟待解决的问题。

关键词 信息型操纵 信息优势 合谋

基金项目：本文是山东省人民检察院2017年度理论研究课题，课题编号为：SD2017C03。

作者简介：董蕙竹，青岛市黄岛区人民检察院公诉科副科级检察员，二级检察官；马洪斌，青岛市人民检察院未成年刑事检察处副处长，四级高级检察官。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.166

近年来，证监会对操纵类犯罪的打击力度不断加大，处罚也频现天价罚单，但都是从行政执法角度，而鲜有上升到刑事犯罪角度。刑事和行政的界限区分，以及操纵证券犯罪的操纵手段的界定，是司法实践中亟待解决的问题，尤其全国首例利用信息优势操纵证券市场罪判决已经生效，但关于利用信息优势和操纵手段的结合以及法律依据在理论和实务界的探讨从未停止。本文主要通过具体案例的分析，来具体研究操纵犯罪中利用信息优势犯罪的法律适用问题，对于信息优势的界定、信息型操纵与内幕交易的区分等问题，将进行详细的探讨和论述。

一、信息型操纵的基本定义

证券市场是一个高度依赖信息的市场。信息对于股价有着至关重要的影响。本文认为，利用信息优势是指主观上故意引导、拉抬、维持证券价格、交易量，以达到获取巨额非法利益或者躲避市场风险的目的。客观上表现为发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东和其他关联人员，首先就资金运作、信息发布、收益分配等事项进行谋划或合谋并达成合意，通过控制上市公司信息披露的内容和时间节点，同时在二级市场进行连续、联合买卖等方式，影响证券交易价格或者交易量，进行相关交易或谋取相关利益的行为。

信息型操纵的本质是一种利用信息的诈骗类犯罪。本罪的客观化要件是：通过发布“高送转”等利好信息及二级市场操作，向广大股民虚构该股向好的信号，使股民陷入错误认识从而进行了与行为人愿景一致的股票买卖行为，最终遭受到财产损失。因此，操纵犯罪的本质是一种欺诈，其侵犯的是双重法益，在骗取股民财产的同时，也扰乱了良好的市场交易秩序。

二、信息优势的认定

信息是影响证券市场投资者交易决策的重要因素，市场各方在信息获取和信息分析时需要相应的能力。对于信息应当如何认定，有三个层次：第一个层次，与内幕信息中的信息相当，结合证券法中對于内幕信息的相关规定来认定；第二个层次，该信息优势中的信息还扩展为相关经济政策等足以影响市场的证券交易信息；第三个层次，由证监会或证券交易所进行行政认定。综上，本文认为，利用信息优势操纵证券市场中的信息，是指对于证券市场的股价波动有重大影响的，包括但不限于内幕信息，具体是否对于股价有重大影响，可以由证监会的行政认定来确认。信息包括但不限于内幕交易罪、泄露内幕交易罪中的信息。理由是，信息优势，是指证券市场交易中的参与者基于身份、职务关系、其他渠道等，掌控信息资源或具备优于一般投资者的信息获取能力时，对于交易价格、市场走势的判断将会更为准确，这就形成了其与一般投资者之间的“信息不对称”状态，具有信息优势。徐翔等人与上市公司董事长、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人等特殊主体单独或者与他人合谋，人为地对一次或多次信息发布的时间、节奏等进行控制或施加重大影响，或者人为制造、编造相关信息，对一般投资者知悉公开信息的内容、时点进行影响；也可以表现为行为人具有获取途径更容易、更便捷，知悉时间更早，了解内容更准确、更完整的优势。

三、合谋的认定

根据法律规定，信息型操纵需要双方达成合谋。从刑法理论来讲，合谋可以从共同故意角度分析。双方在操纵证券市场这里是否需要对利用信息优势操纵证券市场的全部手段和目的予以共同明确，还是仅需要双方对共同实现操纵证券市场的目的达成一致。本文的观点是，利用信息优势操纵证券市场的合谋，需要对符合构成要件要素的认识，即需要对以利用信息优势为手段，通过客观上的连续买卖或者联合买卖等行为，从而达到操纵证券市场的意图进行一致和明确。

在合谋的时间方面，既包括行为人在交易开始之前业已协商完毕，也包括行为人在交易开始后才开始磋商。在合谋的内容方面，既可以是针对交易时间、交易量以及交易价格的详细约定，也可以是关于这三种交易要素的大体达成一致，总之，行为人只要在买卖结束前就足以影响某证券交易行情的交易要素达成大概的一致买卖意见，便可以构成合谋。 由于操纵证券市场的专业性，对于信息居于主导地位的上市公司董事长、实际控制人等，并不必然知晓操盘手所具体实施的手段，但是只要双方对于通过相互配合来达到在短期内拉动股市诱导股民跟风这一目的即可。

四、操纵的手段行为

有观点认为，追诉标准中将特殊主体利用信息优势操纵的行为单独列为可以追究操纵市场刑事责任的情形，是在《证券法》的基础上，基于市场发展和违法违规手段的变化，预判到一些具有市场影响力的特定主体单纯利用信息手影响市场的可能性，所以不要求行为人具有进行联合或连续买卖行为特征。其更关注利用信息手段，而非交易手段的操纵模式。

本文认为，不要求行为人具体实施联合或连续交易行为特征的观点是对法条的一种误解。首先，具备信息优势本身并不可能构成犯罪，而且即使具备了信息优势，而没有操纵的实行行为，也不可能导致操纵证券市场的结果发生。其次，法律条文中将上述两种手段明确列明，虽然追诉标准中没有缀明，只是基于法律的一致性和行文的简洁性而非改变。

而何为联合买卖和连续买卖，《操纵指引》第二十条明确规定，联合买卖，是指2个以上行为人，约定在某一时段内一起买入或卖出某种证券。第二十一条规定，连续买卖是指行为人在某一时段内连续买卖某种证券。在1个交易日内交易某一证券2次以上，或在2个交易日内交易某一证券3次以上的，即构成连续买卖。

那么如果在证据审查认定中，出现虚假申报、洗售操纵等行为，是否应当作为该种类型的犯罪手段？本文的观点是，既然刑法在条文中仅将连续买卖和联合买卖作为犯罪手段，那么即便其中有“抢帽子”、“洗售操纵”，也不应当认定。但是，这里的买卖不限于实际成交的买入或卖出交易，也包括未成交的买卖申报。因此，如果出现虚假申报、挂单撤单等的行为，在认定犯罪故意的前提下，可以连续买卖加以认定。而同时，其他手段的配合可以进一步印证其操纵的主观故意。

五、情节严重的认定

上述追诉标准中对于利用信息优势操纵的情节严重没有规定，那么利用信息优势操纵的情节要求达到何种程度才可认为是犯罪？本文的观点是，與利用资金优势、持股优势不同，利用信息优势不需要达到“持仓量50%”或者“总成交量20%”的数量要求。

情节严重的认定是法律认定的难点。具体在于在法律没有量化标准的情况下，如何判断需要裁判者的自由心证。而自由心证的过程是一个法律认知的过程，需要结合法律构成符合性和社会危害性进行综合判断。能否认定为情节严重，关键在于其行为是否引起了股价上升或下降的动态反应，即通过刑法上的因果关系来判定。在操纵证券市场犯罪中，引起股价变化的原因可能不止一个，包括股市的大环境等多种原因，可以说，引起股价变化的原因是多因一果。但是刑法上的因果关系是危害行为与客观结果之间引起与被引起的关系，对于多因一果的犯罪，只要其中的操纵行为是引起结果发生的原因之一，就可以肯定行为与结果之间存在因果关系，从而认定属于情节严重的情形。

六、结语

由于刑事与行政法规之间的衔接不当，导致司法实践中对于操纵证券市场中的多个概念、标准不清，因此，亟需立法的完善以厘清和平息理论与实务的争论。

注释：

余磊.操纵证券市场罪研究.中国人民公安大学出版社.2013 年版.