论地方文献研究中著作权制度的运用

摘 要 从人类有文字记录以来，地方文化的流传和弘扬主要是通过地方文献来体现的。发展地方文化的重要任务之一，就是发掘、保护并开发利用好地方文献。对地方文献进行研究与发掘主要靠智力劳动，对于保护智力成果、鼓励创新，最好的方式就是知识产权制度，特别是著作权制度的运用。因而，形成“作品”对文献研究者至关重要。

关键词 地方文献 地方文化 著作权

基金项目：本文是四川省高校人文社会科学重点研究基地“西华大学地方文化资源保护与开发研究中心”课题：“四川地方文献整理与研究中的知识产权保护”的研究成果，项目编号：16DFWH009。

作者简介：徐玲，上海大学法学硕士，成都文理学院讲师，研究方向：知识产权法。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.014

中国是一个地域广袤，多民族长期共同生活铸就了丰富历史文化的国家，文化的传承是我们中华民族屹立于世界民族之林的重要标志。国家文化，也就是民族文化其实是由各具特色的地方文化共同构成的。因而，研究地方文化，对于我们传承历史，借古鉴今都具有重要意义。然而，最能从时间的延续上、内容的全面上反映地方文化发展脉络的非地方文献莫属。地方文献，是指记录有某一地方的历史、地理、政治、经济、军事、文化、风俗、特产、人物、名胜古迹等知识的一切载体，它一直发挥着“存史、资政、励志”的重要作用，是我们创造新文化不可缺少的信息资源 。

对地方文献的研究主要有两种途径，一是图书馆、档案馆的工作人员在工作范围内对地方文献进行收集整理；二是高校、社科院等科研机构的学者或民间爱好者，查阅地方文献希望获得某种信息。他们研究过程中往往创造出了智力成果，却没有认识到让其成为“作品”的意義。知识产权制度正是为“智慧之火”，加上的“利益之油”。 我们应该认识到只有对智力成果——“作品”进行积极保护，才能推动各地方单位和个人积极研究地方文献，不断创新；这样既传承了文化，其作品也成为了文化的一部分。本文主要就研究和利用地方文献中如何产生“作品”，及权利归属的角度探讨著作权制度的运用。

一、地方文献研究过程中产生“新作品”的著作权归属

已有的地方文献主要是以文字作品的形式存在的，对已有地方文献的研究，如果仅仅停留在理解、认知和引用阶段，都是不可能对其享有著作权的。《著作权法》第12条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有” ，这说明了注释、整理人能否享有著作权的关键是，在研究原作品基础是否已形成了“新的作品” ，即通常所说的演绎作品。

（一）点校地方古籍形成“演绎作品”

1.争议的形成

2005年至2012年在我国京、沪两地出现了多起涉及“古文点校”的著作权纠纷。在2005年北京市高院审理的中华书局诉天津市索易数据技术有限公司案中，北京市高院肯定了古籍整理成果的著作权；而在2012年上海市高院审理的“周锡山诉江苏凤凰出版社有限公司、陆林等侵害作品著作权纠纷案”中，法院却做出了截然相反的判决，否定了点校古籍成果的著作权。2012年北京市第一中级人民法院在审理中“华书局诉国学时代文化传播股份有些公司案”中，再次肯定了古文点校成果享有著作权。有学者提出“如果这种分歧继续下去，点校者和点校成果的利用都会无所适从，也有损于法律适用的统一” ；也有学者认为“古籍整理的目的在于还原古籍原意，整理人不是作者，整理成果未产生新作品，不应享有著作权” 。

本文认为法院在审理不同的案件中，作出了不同判决，恰好说明了社会生活是复杂多变的，但法律规定是唯一的，我们要做的就是用这个唯一标准去衡量不同情况，具体情况具体分析，得出不同结论才算是合情合理。法律适用中任何武断地一刀切，都违背了法律的基本价值——公平、正义。

2.这里的“新作品”指的是“演绎作品”

宋慧献教授认为“整理成果未产生新作品”是古籍整理成果不享有著作权的主要原因。显然宋慧献教授所说的“新作品”是《著作权法》第3条所称的作品，即原始创作产生的作品。如此判断，古籍点校的确不具有“原创性”，它不可能离开古籍而凭空产生。上海法院表达的“古籍点校以复原古籍原意为目的，基于客观事实和思想不受著作权法保护之基本原理，古籍点校成果不能成为作品受到著作权法保护” 的观点，否定的是其原创性，但不应否定其“作品性”。根据《著作权法》第12条的规定，改编、翻译、注释、整理已有作品同样属于创造性的智力劳动，其作品也受法律保护，只是“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”

北京市第一中级人民法院在2005年的判决书中提出“古籍经整理后形成的作品是一项具有独创性并能以有形形式复制的智力成果。 ”后来该院在2012年的“华书局诉国学时代文化传播股份有些公司案”中坦言“古籍整理力求与历史事实、原古籍作品表意一致” ，这说明法院也对点校作品的创造性劳动有了新的认识。

古籍点校是专业性极强的工作，需要深厚的国学底蕴和渊博的历史文化知识。点校作品的创作性劳动主要体现在通过加注标点、划分段落、进行注释以及撰写《校勘记》等方面展现点校者对古籍原意的理解。它之所以能体现出创作性劳动，关键在于古文与现代文写作和表意上存在差异，今人理解古人的意思即存在仁者见仁，智者见智，表达多样性的情况。当然这些劳动与“原创作品”不可同日而语。它其实是属于“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品”，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。所以，研究人员和单位在对地方文献进行点校之中，如果在表达方式上凝聚了其创作性劳动，即构成了著作权法意义上的“演绎作品”，依法对其享有其著作权，但如果表达是通用的唯一的，即不能享有著作权。

（二）具有独创性的目录、索引属于“汇编作品”

目录、索引本身在文献等级分类中属于“二次文献”，是文献工作者对“一次文献” 进行加工、提炼和压缩之后所得到的产物，是为了便于管理和利用一次文献而编辑、出版和累积起来的工具性文献。我国《著作权法》第14条规定，“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”

事实上，文献检索的语言和途径都非常多，包括分类语言、主题语言、关键词语言、自然语言，著者途径、题名途径、分类途径、主题途径、引文途径等。不同的检索语言和途径相结合，都会在浩瀚的文献资料中提取出不同的信息，满足不同读者的需求。文献工作者如果对“一次文献”进行加工、提炼和压缩过程中渗透了自己的创造性劳动，形成了独创性的表达，这种“二次文献”即属于汇编作品。

（三）“新作品”的著作权人的认定

创作作品的公民是作者，作品的著作权属于作者，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。如果公民是出于个人研究、兴趣爱好等个人原因创作的前述“演绎作品”、“汇编作品”，公民个人无疑是著作权人。

公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，但是如果没有利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，也不由法人或者其他组织承担责任的，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。例如，文献工作者为阐述自己观点而撰写的专业论文，自己编制的有独创性的索引、目录和文摘等。

演绎作品、汇编作品如果是由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的，法人或者其他组织视为作者，享有署名权。判断法人作品的标准关键是：主要利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任，例如百科全书、年鉴、词典等需要投入大量人力、物力的作品就属于法人作品。

（四）善用合同解决“职务作品”的著作权归属与使用

公民的职务作品，著作权人是个人还是法人或其他组织，关键是看有没有“主要”利用法人或者其他组织的物质技术条件，即法人或其他组织是否为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。但是，“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件创作”又是一个明确而原则性的标准，对于“主要”与否，这样一个程度性的判断，完全可能存在争议。为避免产生纷争，《著作权法》第16条明确了可以通过合同约定职务作品的著作权由法人或者其他组织享有。当然，合同也可以明确约定职务作品的著作权由公民个人享有。

这样，文献研究单位可以利用合同的合意性特征，在协商一致的情况下，与职工签订的有关创作职务作品的合同，并在合同中约定明确职务作品的著作权归属，奖励措施等；这既是對单位物质技术投入的保障，也是对创作公民的保障。

二、地方文献数字化过程中的著作权运用

21世纪是数字化、信息化时代，建立数据库已经成为人们保存和使用信息最常用的方式，传统的地方文献资料也需要利用这一现代技术发挥积极作用。 地方文献数据库是指将具有某一地域特征的各种载体的文献信息进行收集、加工、整理，并按一定的顺序排列，提供多种检索途径的数据的结合 。

（一）建立地方文献数据库时“避免侵权”

建立地方文献数据库的本质，就是要将符合地域特征的文献资料按一定的标准进行整理、加工，提供检索途径，并最终提供检索者需要的信息资料。那么数据库的制作者，作为资料的采编者，首先应保证不侵犯采编信息中作品的著作权。

根据我国《著作权法》的相关规定，法律、法规等国家机关的文件及译文；时事新闻；历法、通用数表、通用表格和公式，不享有著作权，将其纳入数据库不存在侵权风险。

对于超过《著作权法》规定的保护期的作品，即自然人作品作者终身及死后第50年的12月31日；法人作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，首次发表后第50年的12月31日，数据库建立者使用它们可以不经过著作权人的同意，也无需支付报酬，但不得侵犯作者的署名权、修改权和保护作品完整权。

对于其他在保护期内的作品，如果符合“为个人学习、研究或者欣赏”、“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”这两个条件，即建立的数据库不对外提供服务、不营利，可以将纸质资源数字化，符合“合理使用”制度的本质要求。合理使用的情况下可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，除此以外，使用他人作品都应当征得著作权人的同意并支付报酬。

（二）地方文献数据库对外提供服务中的“侵权防范”

目前，地方文献数据库的形式较多，比如书目数据库、全文数据库、多媒体数据库等。相比较而言，书目数据库主要为检索者提供的是信息引导，并没有具体内容的呈现，因而在对外服务中侵权风险较小。而全文数据库和多媒体数据库都是作品内容的直接呈现，因而在对外服务中应该明确其侵权风险，并做好防范工作。

现代对外数据库一般包括提供查询、在线阅读和下载服务，同时收取相应的费用。所收取的费用中有对数据库建立者劳动的肯定，当然也包含了对作品创作者智力劳动的回报。因此，如前所述，如在保护期内的作品，需得到著作权人的授权并支付报酬，否则不能在全文数据库中单独提供阅读、下载服务。

类似首都图书馆创建的“北京记忆”、上海数字图书馆的“上海图典” 等多媒体数据库，如果在制作中仅“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；”属于“合理使用”，不必征得著作权人同意和支付报酬；但如果要在专题中完整呈现，并在图书馆IP地址以外提供阅读和下载，就需要取得著作权人的同意和支付报酬。

（三）数据库著作权人“获得报酬权”的体现

世界上大多数国家都把数据库认定为“汇编作品”，这与数据库的开发完成往往需要投入较大的人力、物力，在内容的收集、选取、编排上也需要创造性的劳动分不开。除了政府行为的数据库开发，是不计回报的，其他数据库开发者的积极性是需要通过行使著作权人的获得报酬权来激发的。

正视图书馆、研究机构和个人在地方文献数据库开发中的创造性劳动，保护他们在利用地方文献数据库提供服务时获取报酬的权利，对文献资料的数字化开发将有积极的作用。地方文献数据库著作权人可以借鉴“中国知网”及类似的数据库运营方式，提供阅读、下载服务。根据服务内容的不同收取不同的费用，包括按时、合理支付给原作品著作权人的报酬，可以通过订立合同、合作协议等方式，实现原作品著作权人、汇编作品著作权人和信息使用人之间的良性互动。

三、地方文化文献化过程中著作权制度的运用

地方文献研究学者骆伟先生曾提出：“地方文献是反映特定区域内的一切自然现象和社会现象以及群体活动方式的记录，凡在内容上涉及该区域并具有一定价值的软文化，均属于地方文献。 ”这里的“地方文献”对传统意义上的地方文献做了扩大理解，指的就是反映地方文化的内容，但尚未被固定在一定的载体上，往往是通过代代相传模式存在的人类智力成果。本文认为，软文化还停留在单纯的精神层面，还未形成真正意义上的地方文献。

但弘扬和传承地方文化应该尽可能地将软文化固定在一定的载体上，形成文献资料，充实地方文献的内容。更大范围的研究地方文献就可能扩展到发掘、形成地方文献领域，包括制作地方名人访谈、摄录地方特色艺术品制作过程、整理地方特色音乐和舞蹈等。在将地方文化文献化过程中，文献制作者必将付出很多的劳动，包括走访、整理、甄别，在阐述中融入自己长期研究的观点、认识等，这就是智力成果的体现。当然要成为《著作权法》保护的对象，关键是成为“作品”。

（一）访谈地方名人应形成“文字作品”

一方水土养一方人，地方名人的成长往往受所在地方的历史文化、自然人文环境影响颇深，对当代地方名人进行的访谈，从长远来看就会成为历史文化人物的文献记录。

1.地方名人对其“口述作品” 享有著作权

单纯的地方名人的口述，这是口述者本人创造的“口述作品”，其著作权属于作者（口述者）本人，即便访谈者将其转换为文字。这是因为《著作权法》保护的是文学、艺术和科学作品作者的著作权。根据《著作权法实施条例》，这里的“作品” 是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，包括“口述作品”； 这里的“创作”，是指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”因此，如果访谈结果没有形成体现访谈者智力活动的可复制的智力成果时，访谈者是不能享有著作权的。

2.访談者对其“文字作品” 享有著作权

事实上，“地方名人”本身就没有一个统一的标准，作为采访者、文献制作者，在人物的选取上，访谈的主题、内容和形式上都是有自己的想法和标准的。但《著作权法》保护的是“表达形式”而非“思想”，即著作权法保护体现这些想法的载体——“作品”，因而，访谈者应该在最后呈现出的书或文章中体现自己的创造性劳动。也就是在“写作”访谈录中，表明自己选择访谈对象的原因，围绕自己选取的访谈主题设计对被访谈对象的提问，在与访谈者的交流中提出自己的想法与见解，或提出自己的疑问，最后把自己放在旁观者的位置谈自己的感受。总之，访谈地方名人可以做到以传承地方文化为目的，主动参与，形成独创性的表达，使地方名人的观点成为自己文字作品的一部分。进而，创作该文字作品的作者（公民、法人或其他组织）就能享有和行使其著作权。

当然，这类文字作品由于涉及到被访谈者的“口述”，因此，“文字作品”的著作权人在行使著作权时应尊重被访谈者对其口述作品享有的权利。

（二）拍摄地方特色艺术品制作过程应形成“电影作品”

“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”是著作权法中单独的一类保护客体，因为它需要摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播。所以，电影作品要有导演设计出“拍摄蓝图”，准备出“分镜头剧本”，在摄影师、同步录音人员、作曲家、布景制作者等等的共同配合才能完成电影的拍摄。拍摄完成后还离不开剪辑师对镜头的剪辑。因而，电影作品与单纯演绎剧本的戏剧作品不同，它是分工不同的参与者集体智力成果的体现。

过去我们对一些民间艺术的影像记录仅仅停留在“录制”上，即录制的目的是为了传播，并没有太多录制者自己的独创性精神劳动；因此，著作权法给了录音录像制品制作者传播方面的邻接权，而非真正意义上的著作权。但近年来中央电视台拍摄制作的大型纪录片《舌尖上的中国》广受好评，突破了记录民间生活形式上的局限。该片主要展现的是我国不同地域、不同民族、不同文化的民众自己制作各种“家常菜”的过程。原本记录各家的家常菜被普遍认为无创新可言，但经过编剧、导演精心选择拍摄对象，设计拍摄情境，增加文字旁白，加上镜头的剪辑，呈现在我们面前的竟是一场饕餮盛宴。即便《舌尖上的中国》的核心部分是靠记录被拍摄者之间的对话，家常菜的制作过程来完成，整部纪录片并无演员的刻意表演，但毫无疑问，它是以类似摄制电影的方法创作的作品，制片人独立地享有它的著作权。

由此，我们在保存地方艺术品制作过程和影像的过程中，为何不能借鉴《舌尖上的中国》这样的纪录片，加入自己的创造性劳动呢？即便我们不能按“电影作品”那样大制作，但我们可以设计总体拍摄蓝图，在不影响摄录核心制作过程的前提下设计分镜头，为作品配制背景音乐，设计旁白，加入灯光、音响的配合，相关地方民间艺术传承的背景介绍或访谈等，最后再加以剪辑，形成“以类似摄制电影的方法创作的作品”。这样既达到了保护地方文化、形成地方文献的目的，又能够让制作者享有著作权，并通过行使著作权获得一定的经济利益，这将对相关组织和个人起到积极的激励作用，有利于地方文献的发掘和丰富。

（三）将地方音乐和舞蹈载体化应形成“音乐、舞蹈作品”

我国《著作权法》保护的音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。由此，音乐作品要成为保护对象的重要条件是要“能够演唱或演奏”。音乐作品的演唱或演奏往往是通过乐谱来实现的，但我国过去很多带地方特色的音乐却没有乐谱，表演者靠的是“代代相傳，自己模仿”来展现地方音乐的；这样就可能会出现失传或误传的情形，不利于地方文化的传承。

要让地方音乐源远流长最好的办法就是将其整理加工，形成带词或不带词的，能让现代人接受传唱的音乐作品；《乌苏里船歌》可以说是这方面的典型代表。如果我们整理没有乐谱的地方音乐过程中，进行了大量走访、记录、论证，加入了自己理解和现代音乐元素（如不同乐器的编排），这就形成了著作权法保护的音乐作品，作为权利人进而可以享有著作权中的人身权和财产权，客观上完成了地方文化的文献化。

舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。思想不应被任何人垄断，因此，舞蹈表达的思想感情是不专属于创作者的。著作权法保护的是创作者为了表达某种思想感情而在动作的设计、动作编排连贯性的编排，以及表演者的表情安排等方面的独创性劳动。我国很多具有地方特色的舞蹈流传至今已并不完整，其特色主要体现在一些表现地方特色文化的舞蹈动作上。如果舞蹈创作者在广泛收集的基础上，总结能代表出地方特色的舞蹈动作，将其融入自己的动作编排，辅之以恰当的情感表达，就能形成具有独创性的舞蹈作品。在这一点上，中央歌舞团、上海东方歌舞团的编排了很多民族舞蹈即是典型例子。

当然，上述音乐、舞蹈作品的著作权人也仅仅是对其中自己编排、设计和补充方面的创造性劳动享有著作权，绝不包括体现地方文化元素的音符和舞蹈动作本身。他人也可以使用公有领域的地方元素。

纵观人类历史，文化传承、知识创新都离不开制度的激励。知识产权制度为尊重知识，鼓励创新作了很好的诠释，当然能在保护和发掘地方文献，发展地方文化中起到积极作用，希望每一位文献工作者都能擅用它，且善用它。

注释：

黄祖祥、俞仲英.地方文献的文化价值及其开发利用.图书馆.2010（2）.

王迁.古文点校著作权问题研究.华东政法大学学报.2013（3）.

宋慧献.古籍整理成果的著作权问题：尴尬与突破.中国知识产权法学研究会年会.2015.

上海市高级人民法院民事判决书，（2014）沪高民三（知）终字第10号.

北京市高级人民法院民事判决书，（2005）高民终字第442号.

北京市第一中级人民法院判决书，（2012）一中民终字第14250号.

是指作者以本人的研究成果为基本素材而创作或撰写的文献，不管创作时是否参考或引用了他人的著作，也不管该文献以何种物质形式出现，均属一次文献。大部分期刊上发表的文章和在科技会议上发表的论文均属一次文献。

李锦兰.地方文献数据库的知识产权研究.图书情报工作网刊.2011（9）.

骆伟.地方文献可持续发展论.图书馆论坛.2005（2）.