浅析我国家事审判制度的法治化构建

摘 要 家事案件因为其诉讼标的的特殊性使得其有别于一般的民事案件，国际上主要的发达国家都对家事案件规定了其独特的诉讼制度，我国因为法律起步较晚，并没有规定独立的家事审判制度，但是随着我国社会的快速发展，建立独立的家事审判制度已成为完善司法体制的紧迫任务。本文由家事案件概念的提出、家事审判设立的依据以及设立怎样的家事审判制度三部分构成。文章从制定独立的家事审判程序法、设立独立的家事案件审判庭、建立独立而完善的家事调解制度、健全检察机关参与家事审判制度、探求家事纠纷背后的实体真实，遵循有限职权探知主义原则这几个方面入手，对建立怎样的家事审判制度进行了由浅入深的探讨，力求为解决家事纠纷寻求合理的化解之道。

关键词 家事审判 诉前调解 职权探知 家事法庭

作者简介：赵雷，河北佳篷律师事务所律师，河北省法学会行政法学研究会理事。

中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.018

一、问题的提出

随着中国社会的持续发展，中国的家庭结构发生复杂而深刻的变化，男女家庭地位平等的观念深入人心，女性文化程度明显提升，经济进一步独立。中国传统男性为一家之主的局面逐渐转换为男女共同决定家庭重要事项的局面，有些家庭甚至出现了女主外男主内的情况。家庭结构的急剧变化一定程度上导致家庭的不稳定性增加。随之带来中国社会离婚率不断走高，在离婚诉讼中因财产分割及子女抚养权问题“大闹公堂”的情况也时有发生。离婚案件已经不单单涉及离婚的双方，更涉及孩子的健康成长以及老人的赡养问题，涉及到社会的公共利益。

正是由于家事案件的特殊性以及公益性，许多发达国家确立了专门适用于家事案件的纠纷解决机制，并且普遍取得了良好的社会效果。德国通过《家事事件和非诉事件程序法》确立了以非诉方式解决家事纠纷的方式。美国、法国、日本等国设有专门的家事法院或家事法庭，日本作为最晚设立家事审判制度的国家，结合自身特点借鉴西方成熟的家事制度运行模式形成了自己独特且完善的家事审判制度，在法院设置医务室以及家事裁判所委员会等机构帮助家事纠纷的顺利解决。

由于我国法律起步较晚，各项法律制度还不太健全，我国有关解决家事纠纷的法律规定散布于《婚姻法》、《民事诉讼法》、《反家庭暴力法》、《民诉解释》当中。法律规范繁琐分散不系统，不仅导致适用法律的困难，而且也无法构建家事审判程序的整体框架。 最高院于2016年4月下发了关于家事审判改革的试点工作的意见，从2016年6月1日开始，全国100多家法院正式启动为期两年的家事审判试点工作，标志着我国家事审判工作进入崭新的历史阶段。学界也广泛开展了家事诉讼的研究，希望通过这次试点广泛推广家事审判制度。2018年7月18日，最高人民法院发布关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意見（试行）（法发【2018】12号），对家事审判制度中的部分问题进行了规定。虽然我国家事审判制度有所发展，但在该类案件中如何更好的保护未成年人的利益、如何明确审理该类案件法官的职权、如何建立审理该类案件的审判组织等，直接关系到我国家事审判制度的发展，因此如何解决上述问题，成为理论界和实物界普遍关心的问题。

二、我国设立家事审判制度的必要性

（一）家事案件不仅标的特殊而且涉及公共利益，需要国家设立特殊的程序进行干预

家事案件的标的不仅仅是财产关系，更是其背后重要的人格和身份关系，家事案件的标的是一种混合的权利义务关系。家事事件的当事人之间存在一种婚姻和血缘的联系，而这其中权利义务关系是比较复杂的。对于这种案件不能简单的通过民事诉讼法来辨别是非，更应该给予案件的当事人以更多的人文关怀。和平的化解当事人之间的感情纠纷是真正解决家事纠纷的关键所在。所以应当为家事纠纷建立独立的纠纷解决机制以更好地解决因婚姻、血缘而产生的纠纷。

家庭内部关系的和谐稳定是社会安定的前提，家庭内部的纠纷如果不能及时合理的解决往往造成家庭的悲剧，引发家庭内部成员的敌视与仇恨，而这种敌视与仇恨很可能发泄到社会中，对社会的和谐稳定造成潜在的威胁。因此，其与社会的公共利益密切相关，各国都习惯将婚姻家庭关系视为一种最重要的社会关系和法律关系，在处理此类关系时往往持慎重保守的态度，并且干预较多。本来民法讲究意思自治，在居民的自由生活中不应有法律来过多的加以干涉，可是每个家庭都可能因为其特殊的情况而产生矛盾，一旦家庭出现了其自身不可调节的矛盾，法律就不能再被束之高阁了。 除此之外，家事案件中经常会涉及到老年人、未成年人、非婚生子女的利益。而对于这些弱者权益的保护必须由政府承担相应的责任，保护社会最基本的公平与正义。例如我国台湾地区就针对这种情况专门在家事案件中设立“程序监理人”制度，对于本身没有能力或难于行使其权力的未成年人，法院为他们选择专门的程序监理人，全程帮助未成年人维护自己的合法权益。同时从保护弱者利益，维护社会公共利益出发，对于有关家事案件应该采用干涉主义、职权探知主义审理模式，完善检察官参与家事案件的程序等，以更好的保护家庭中弱势者的利益。

（二）设立独立的家事审判制度可以提高法院案件的审判效率和质量，有利于更好地处理家事纠纷

按照诉讼标的的差异，我国的诉讼程序可以分为民事诉讼程序、刑事诉讼程序和行政诉讼程序。诉讼的分工使得办案人员更加专业化，在自己熟知的领域进行裁判提高了案件的效率和准确性。但是仅仅依靠这种大类的划分是远远不够的，高度复杂的现实情况对纠纷解决机制的专业化发展提出了更高的要求，它要求我们在现行的民事诉讼框架下对案件进行进一步的划分，按照案件的性质、特点、现实需要，设置不同的诉讼制度加以处理，使得不同的案件适用不同的诉讼程序。对此，我国法院也设置了不同的庭室，如有些法院按照诉讼标的的不同划分为民一庭、民二庭等，去审理不同类型的案件。据此，有些人就认为我们已经完成了对家事案件的专业化分工，因此不需要设立专门的审判制度。笔者认为这种简单的分工是远远不够的，家事纠纷事关公共利益，涉及社会的总体稳定，我们更应该从诉讼程序和制度设计上对其做出相应的立法规定，对涉及家事纠纷的案件由专门的家事审判庭进行审理，审理程序有别于一般的民事诉讼程序，从而提高办案效率，可以真正的解决家庭内部的纠纷，而不只是简单的走一遍民事诉讼程序。

（三）社会的高度分工以及人民生活日益复杂要求法律活动的专门化

由于现阶段商品经济的快速发展，现实中出现的经济纠纷更加复杂化、专业化，各国（地区）的司法制度也不断分解走上分工与专业化的道路。美国的民事诉讼法院分为交通法院、税务法院、家庭法院、小额法院及其特别程序。我国香港地区也有劳资申裁处、土地审裁处、小额钱债审裁处及其特别程序之分。法国有大小审法院、商事法院、劳资法院、农村租约对等法庭及其各自使用的程序。社会主义市场经济制度建立以来，我国的法院机构也发生了巨大的变化，先后设立了经济审判庭、行政法审判庭和青少年法庭，有些经济发达的地方还出现了知识产权法庭（法院）。这些活动使得各国的法律专门化得到了加强。近几年我国的基层法院纷纷设立少年法庭，审理的范围也逐渐由刑事案件扩展到民事和行政案件。但是对于离婚案件、收养案件、继承案件这些涉及身份关系的案件在没有青少年人参加诉讼时少年法庭很难受理。而且即便受理，少年法庭作为最初专门审理有关少年刑事案件的法庭能否处理好家事案件也有待观察。家事案件在我国很长时间内没有引起司法界的重视，在我国家事案件按照一般的民事诉讼程序进行审理，既没有专门的家事审判程序也没有设立专门的家事审判机构，更没有专业的家事审判官。但是随着我国家事纠纷的日益增加、家事案件的处理难度日益复杂化，我国设立专门的家事审判制度已成社会发展的必然。

三、我国建立家事审判制度的立法建议

（一）制定独立的家事审判程序法，设立独立的家事案件审判庭

从家事审判程序的立法例来看各国（地区）的立法例各不相同。关于我国家事审判程序制度的构建模式，笔者认为应当制定单独的家事审判法。首先，我国已有了单独的海事诉讼法实践证明“新的程序而给法院实践带来大波动”的担心是没有必要的。其次，我们所说的家事审判程序是广义的家事审判程序，其中还包括诉外调解、家事非诉案件的审判等内容。将其都归入诉讼程序似乎有些不妥。再次，德国以前是民事诉讼法典单编规定家事案件的程序，而今将家事事件审理程序的有关内容全部转入到《家事事件和非诉事件程序法》，这也说明单独立法存在一定的立法优势。最后，随着社会的快速发展，人们思想观念和家庭结构的转变是非常迅速的，这就需要家事审判程序做出快速的修改和补充。例如德国的家事审判程序规定在民事诉讼法典第六编，1877年德国民事诉讼法颁布至今，第六编是修改的最频繁也是最多的一编，直至最后全部转入《家事事件和非诉事件程序法》中。而民事诉讼法作为我国的基本法律要保持其自身的稳定性，不宜随便修改，将家事审判程序法单独立法可以保持法律的稳定性。

在家事案件的法院管辖方面国际大致有四種分类：瑞士、荷兰等国由普通民事法院管辖；英国、法国等国根据各自历史的沿革，将家事案件分别交由青少年法院、治安法院、监护法院以及普通民事法院管辖；日本、韩国等国设立专门的家事法院管辖家事案件。西班牙等国在原有的法院中设立专门的家事法庭管辖家事案件。 关于我国设立家事法院（法庭），学界存在两种不同的观点，一种观点认为应当建立专门从事家事审判的家事法院，另一种观点认为应当在现有法院中设立专门的家事法庭从事家事案件的审判。笔者更赞同后者的观点，理由如下：首先，我国地域辽阔，基层法院众多，如果每个基层法院外都单设一个家事法院，那么机构改革的压力是非常大的。其次，我国法院体系实行单轨制，不像某些大陆法系国家实行双轨制，实行行政法院和普通法院的分离。既然和民事诉讼差距比较大的行政诉讼以及刑事诉讼都没有设立独立的法院，那么家事诉讼更没有理由设立自己独立的法院了。再次，在新一届的全国人民代表大会上通过了国务院精简机构的改革方案，精简国家机构、减少国家行政人员成为我国今后一段时间的改革趋势，这个时候增加家事法院显得有些不妥。所以笔者认为在现阶段设立专门的家事法庭审理符合我国的基本国情。

（二）建立独立而完善的家事调解制度

1.建立独立的家事调解制度。虽然我国已经建立了调解制度，但其对于家事案件来说都比较笼统且不好操作。针对我国法院现时对婚姻家庭案件的调解完全放任法官自由操作，容易受审判时限、法官的工作态度等影响，使调解有时流于形式，难以达到作为法定程序设置的立法预期目的，为了规范调解，人民法院有必要制定“婚姻家庭案件调解规程”，原则规定调解的基本程式、基本时限、调解的效力等。 除此之外，婚姻家庭不仅仅是一个法律问题，更加是一个社会问题。仅仅依靠专业的法律知识不能很好地解决婚姻家庭案件。基于此，我们可以大胆的借鉴外国的成功经验，积极的利用社会资源来来化解家庭纠纷，运用心理学、社会学、医学的知识进行调解。可以请求妇联、调解委员会等机构协助法院进行调解工作。

2.建立家事案件诉前调解制度。实际上诉前调解制度在我国司法解释中早有规定，最高人民法院于《适用简易程序审理民事案件的若干规定》明确规定了婚姻家庭继承纠纷案件法院开庭审理前应当先行调解。但是诉前调解制度并没有得到充分的落实，我国司法资源有限，法院没有投入充分的司法资源、时间、精力在诉前调解制度上，这导致该制度的社会效果大打折扣，其被严重的虚化和搁置，仅停留在表面形式上。笔者建议应当建立专门的调解员制度，调解员应当由正式的公务员编制的法官助理组成，这样可以相对减少员额法官的案件数量，减轻其办案压力。专业的调解员调解成功的，法院对当事人的调解进行确认，调解失败的调解员出具书面的调解报告，当事人持调解报告才能立案。 这样就存在着调解不成立后，在审理程序中，可否援用先前调解程序中所得处理结果？当事人在家事调解程序中所为主张或所提证据，在审理程序中，可否不待当事人主张或提出迳采为裁判的基础？ 笔者认为对于调解过程中当事人所援引的证据经查明的可以直接作为庭审依据使用，但对于当事人在调解过程中所做出的部分妥协、承诺以及部分处理结果不宜作为裁判的依据。

（三）健全检察机关参与家事审判制度

当事人在家庭中的地位往往是不平等的，这就导致了一方强势一方弱势的情形，这个时候就需要国家机关出面来保证诉讼的正常进行，保护在家事案件中弱势的一方的利益不受侵害。在各国的立法例中都有检察机关参与家事案件的相关规定。例如法国的民诉法规定检察院在以下几个方面可以作为主要当事人参加诉讼：（1）未达结婚年龄而结婚、近亲结婚或尊卑血亲结婚等违反善良婚俗或违反刑事法律规定的婚姻，检察机关可以向法院提起婚姻无效的诉讼；（2）在父母对其子女人身进行犯罪、虐待子女、经常酗酒等明显行为不端，或违法，严重危机子女安全、健康及品行，或父母两年以上拒不履行法定的义务的情况下，检察机关可以向法院提起要求其丧失亲权的诉讼。德国规定了行政机关参与家事案件的制度。除此之外，英国、日本、我国台湾地区也都规定了检察机关参与家事案件的制度。

对于检察机关参与家事案件的范围，笔者认为可以分为两种情况：（1）缺乏明确的诉讼主体的；（2）由于各种原因，受害者不敢起诉、不知起诉以及无能力提起诉讼的；例如我国《婚姻法》明确规定了婚姻无效的情形，如果双方隐瞒真实情况结婚且违反我国婚姻无效情形的，检察院就可以向法院提起婚姻无效之诉。但同时要注意，在民事案件中检察机关的身份定位，其权利义务应当与一般的案件当事人的权利义务等同，如果像刑事诉讼中代表国家提起公诉，那么可能导致原被告地位的失衡，不利于家事案件的解决。

（四）探求家事纠纷背后的实体真实，遵循有限职权探知主义原则

现阶段我国的民事诉讼模式是当事人主义模式，由当事人行使自己的辩论权和处分权，是典型的程序正义的体现。家事事件的诉讼标的更多的涉及身份关系，这些事件不但涉及当事人主体的利益，更涉及多数关系人的利益，甚至影响社会秩序和国家利益。因此，家事审判不仅需要形式上的公正，更需要实质公正的实现。 而单单依靠当事人主义很难实现实质意义上的公正，因为当事人有自己的举证处分权，对于不利于自己的事实当事人一般采取隐匿的措施，而对于涉及隐私的事实当事人一般不予提起，这就使得案件的事实很难得到实质性查清。而家事案件中盲目的采取当事人主义可能有利于当事人但却损害了诉讼之外其他人的利益。所以国际上对于家事案件一般采用有限的职权探知主义原则，适当地限制当事人的处分权和辩论权。

德国《家事事件和非诉事件程序法》在婚姻事件程序第127条、血缘关系案件程序第177条均对职权探知主义予以限制。从德国的立法中我们可以发现国家更倾向于维持家庭的婚姻、亲子、收养关系，这有利于社會的稳定和谐。由此观之，我们所期望建立的是一种有限的职权探知主义原则，一种当事人主义和职权探知主义相结合的原则。在这种模式下，即便法院可以调查证据，一般情况下也会征得利益相关人的同意，同时也需要相关人员的协助才能更好地调查证据，查清事实。

四、结语

根据对以上家事审判设立的依据以及建立家事审判制度所应当为的具体措施等内容的论述，笔者认为，我国已经具备建立专门的家事审判制度的基本条件。应当适时通过立法设立独立的家事审判程序，建立独立的家事审判庭。在案件的具体审理当中，应重视诉前调解，建立有别于诉讼程序的独立的诉前调解机制，应当实行职权探知主义和当事人主义相结合的模式发现案件背后的实质正义，逐步探索检察机关参与家事案件的途径，保护社会弱者基本权益的实现。建立独立的家事审判制度顺应国际社会的发展趋势，符合国内家事案件纠纷解决的现实需求。

注释：

赵秀举.家事审判方式改革的方向与路径.当代法学.2017，31（4）.122-136.

[美]迈克尔·贝勒斯著.张文显等译.法律的原则——一个规范的分析.中国大百科全书出版社.1996.41-42.

张晓茹.家事裁判制度研究.中国法制出版社.2011.45，129，165.

马忆南.婚姻家庭争议解决机制研讨会综述.中国法学会.2008（1）.

王琦.聚焦我国家事审判改革的几个面向.政法论丛.2018（1）.101-110.