侵犯知识产权犯罪案件若干难点问题研究

摘 要 侵犯知识产权犯罪案件近年来发案趋势明显、难点相对集中。本文通过对近年来侵犯知识产权犯罪案件在法律适用中存在难点问题的研究，探讨解决相关问题的方法和措施，为今后实践中进一步办好该类型案件提供理论参考。

关键词 知识产权 商业秘密 两法衔接

作者简介：王倩，天津市西青区人民检察院公诉部员额检察官。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.030

近年来，侵犯知识产权罪犯罪案件主要呈現出多为共同犯罪案件，犯罪行为涉及环节多、范围广，涉案金额巨大案件增多，侵犯知识产权犯罪主要集中在民生领域，社会危害性较大等特点，通过分析法律适用中存在的问题，提出有效解决途径，对处理此类案件大有裨益。

一、法律适用中存在的一些问题

（一）普遍存在国家认可的有鉴定资质的鉴定机构难以确定的问题

在一些案件办理中，囿于侵权产品的种类范围，找不到相应的鉴定机构，特别是在销售假冒注册商标商品的案件中，产品多为生活用品，国家没有相应的质量标准和鉴定机构。此外，还存在鉴定机构重叠而难以选择的问题。如在一些侵犯著作权案件的办理中，版权认证部门和新闻出版署都可以作出鉴定意见，但前者出具的是侵权责任证明，后者出具的是非法出版物证明，导致案件的定性都会出现分歧。

（二）证据标准不统一，导致犯罪数额认定标准不一

以非法经营数额的认定为例，表面看来应当是比较容易认定的，然而在实际办案中却未必容易做到。首先，很多犯罪嫌疑人明知其从事的是一种违法犯罪行为，所以通常对已销售商品的数量、种类、价格等不予记录或销毁账目。这类案件往往是被查获到未销售的侵权商品而案发。对此，有些犯罪嫌疑人也供述自己已销售一定数量的同类侵权商品，但无法说清具体的销售数额和销售对象。对于这类案件，实践中往往只追究行为人未销售部分的侵权行为，对于已销售的侵权商品，往往以证据不够确实充分为由不予认定。其次，在实施侵犯知识产权行为过程中，同一犯罪嫌疑人有时对侵权产品进行零售，有时则是批发，对于被侵权产品的“市场中间价”以批发价还是零售价计算，成为一个值得探讨的问题。再次，实际销售价格的计算在一些案件中存在法律统一适用问题。由于假冒商品与真品之间价格悬殊，特别是假冒知名商标的商品，其与真品之间售价差额可以达到几倍甚至十几倍。

（三）对侵犯知识产权犯罪的打击力度与合力尚需加强

一是对假冒注册商标商品的制造源头打击力度不够。在目前查办的假冒注册商标的商品案件中，基本上查获的都是销售方。到案的犯罪嫌疑人对源头进货情形供述不清，或有意隐瞒。办案的公安机关也出于侦查的困难，对商品源头无从追查，大多以情况说明的形式证实商品来源无法查找。这种治标不治本的状况不利于对侵犯知识产权案件的深入打击和预防。

二是部分侦查人员证据固定意识不强，犯罪数额审计不准确。在部分案件的侦查中，公安机关对查处的侵权产品的勘验检查笔录不详细，或未对被查处物品拍照。有的在对犯罪数额审计时不区分犯罪时间段，造成犯罪数额审计不准确。上述情形导致案件移送检察机关以后，承办人重新计算犯罪数额，在客观上加大了检察机关的工作量，也浪费了不必要的司法成本。

三是行政执法部门查处和打击力度不够。在打击知识产权犯罪方面，相关行政执法部门处于案件查办的第一道关卡，承担着日常监管、查处和案件移送等职能。但在对整体办案情况的调查中发现，部分行政执法部门存在查处和打击力度不够的问题。首先，有的行政执法部门对打击侵犯知识产权工作重视不够，查处不力，甚至有案不立，或执法力度不均，对本地的处罚较轻，对外地的处罚较重。以罚代刑现象较突出，在对侵权责任人做出罚款和没收等行政处罚后，对构成刑事犯罪的案件较少移送司法机关，使犯罪成本较低，故假冒、盗版行为屡禁不绝。其次，执法人员素质参差不齐，造成了执法空白，损害了执法权威。少数执法人员消极履行职责，客观上放纵了制假售假行为，或者执法能力欠缺，无法对付日趋隐蔽化的侵权活动，或者贪图眼前利益，违背执法原则，有利可图时争先恐后，无利可图时互相推诿，导致出现执法盲区和死角。再次，行政执法部门缺乏强制手段，又不重视与公安机关的协作配合，严重影响了办案效果。由于行政执法部门缺乏实施扣押、查封等强制措施的权力，又很少与公安机关等拥有强制措施权的部门联合执法，执法人员有时明知是侵权商品，也只能登记备案，仍交由当事人保管，从而给制假售假者提供了转移和销赃的时间，使许多案件证据灭失，给案件查处带来无可挽回的损失。最后，行政执法部门人员配备不足，无法应对日趋泛滥的侵权违法犯罪形势。执法实践中，由于人员力量不足，无法对侵权链条形成全面打击，往往是执法者在集中查处某一制假售假窝点的同时，其他窝点已经得到消息而转移赃物或销毁证据。

二、解决相关难点问题的措施和建议

（一）对被害方做出的鉴定意见重新归属证据类型或寻找其他法律依据

首先，侵犯知识产权犯罪的特点之一是每起案件会有明确的被害人或被害单位（统称被害方）。刑法保护的重点也在于被害方对自己的注册商标、著作权、专利权、商业秘密等知识产权的合法权益。因此，在案件办理中应该充分尊重被害方对侵权行为和侵权产品做出的判断和意见。

其次，对于被害方对商品真伪的鉴定（鉴别）资格，也可以从其他有权解释中寻求依据。最高人民法院于2001年5月21日发布的《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》（以下简称《通知》）第一条指出，对于提起公诉的生产、销售假冒商标的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应根据两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款之规定，委托法律、行政法规规定的机构进行鉴定。由此可见，根据《通知》的精神，对是否属于假冒商标的鉴别主体选择上，法律、行政法规规定的机构并非是唯一的主体，而是在“难以确定”是否属于“以假充真”等情况的时候作出的选择。换言之，在能够确定是否属于假冒商标商品的情况下，就无须委托相关机构进行鉴定。

（二）完善相关司法解释，统一法律适用

一是细化被侵权产品“市场中间价”的涵义。2004年12月两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条中的“按照被侵权产品的市场中间价格计算。”并未区分被侵权产品的批发市场中间价格和零售市场中间价格，很容易使人理解为统一按照零售市场中间价格计算。而在实践中，很多种类的被侵权产品是存在批发与零售两种价格体系的，相应的，犯罪嫌疑人也往往通过批发与零售两种途径实施犯罪。如果单纯按照被侵权产品的单个价格核算犯罪嫌疑人的批发数额，则有加重犯罪数额的倾向，在办案中也不利于促使犯罪嫌疑人认罪服法。因此，明确被侵权产品“市场中间价”的涵义实有必要。

二是对于同量不同价而引起的量刑不一致问题要统一法律适用。如前所述，按照实际销售金额确定的非法经营数额，可能出现销售数量相同而仅因售价不同导致行为人得到不同处罚的情况。而侵犯知识产权罪侵犯的客体是被害人的知识产权，相同销售数量的假冒商品对于被害人权益的侵害程度是相同的。因此，在以犯罪金额作为定罪量刑客观标准的同时，对于同一地区相同数量的同种侵权商品的刑事责任认定上，宜尽量避免出现悬殊的差距。

三是对侵犯商业秘密造成“重大损失”的认定要统一法律适用。在司法实践中，对于侵犯商业秘密造成“重大损失”的认定，不宜存在多个标准，导致法律适用不一致。可以考虑确定以犯罪行为给权利人造成的损失为适用标准。侵犯商业秘密行为引起的损失是因侵权人使用商业秘密而使受害人失去的利润。权利人可以用特定客户转向侵权人来证明利润损失，也可以用侵权人使用商业秘密后，权利人销售额的一般减少，或者权利人增长额的中断来证明利润的减少。以这种方式计算权利人损失时，可以用侵权产品的销售额，减去权利人生产该产品的成本作为计算方法。当行为人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售时，可以将该商业秘密的自身价值或许可使用费用作为权利人的损失进行认定。

（三）改进行政执法模式，促进行政执法和刑事司法“两法衔接”

一是建立行政执法部门与公安机关联合执法的长效机制。充分发挥行政处罚权和公安机关强制措施权相互配合的优势，做到在第一时间固定证据和相关人员，避免证据的销毁和灭失，为案件顺利、有效查处打下坚实基础。

二是建立完善的执法监督制约体制，解决相关部门和人员执法不严、以罚代刑等问题。落实监督管理职责，把打击侵犯知识产权工作成绩的好坏以及向司法机关移送案件线索的多少纳入部门和个人的绩效考核，对消极履职造成案件办理不力的人员严格按照工作纪律进行查处，造成严重后果的按照渎职犯罪追究刑事责任。

三是积极促进行政执法和刑事司法“两法衔接”。检察机关应与工商、知识产权等执法部门之间建立有效的协作机制和信息共享平台。可由有关机关牵头，协调政府相关执法机构，以共同协商、联合发文的方式，进一步规范案件移送制度，建立有效畅通的信息共享机制。检察机关在“两法衔接”机制中要充分发挥监督行政执法机关依法移送涉嫌知识产权犯罪案件的职能。在审查起诉工作中，要高度重视行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证等证据，经认真审查其来源及程序合法和具备证明效力，可以作为刑事证据使用。

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