惯用手段在创造性评判中的整体考量

殷铸灵 陈珠

序言

创造性的审查是专利实质审查中的重点，在创造性的审查过程中经常存在公知常识的认定，要求审查员在三性评判的过程中充分站位本领域技术人员，准确认定公知常识事实，牢固树立证据意识，避免公知常识滥用。

按照《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1节中记载，判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见时通常采用“三步法”[1]，并且在三步法中最关键的一步就是判断现有技术是否存在“技术启示”，同时记载：所述区别特征为公知常识，例如，公知的教科书或者工具书披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段，或本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，通常认为现有技术存在技术启示的情况。

可见，“本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段”为公知常识的一种例举情况。而在实际审查过程中，在判断某一技术手段或技术特征是否为本领域惯用手段时，审查员和申请人之间往往存在较大的分歧，有时候不同审查员对本领域惯用手段也有不同的理解，同时，在专利实质审查阶段的审查意见通知书、复审阶段的复审决定或无效阶段的无效决定以及行政诉讼阶段的行政判决中，涉及本领域惯用手段的案件也非常之多，通过现有技术与本领域惯用手段结合以评判创造性的案例也是屡见不鲜，为此，应引起对本领域惯用手段在创造性评判中的重视。

本文通过一个实际案例，探讨了本领域惯用手段在创造性评判中的使用，希望能有助于加强审查员在创造性评判过程中对本领域惯用手段的进一步理解和把握。

1案例介绍

某申请（参见图1）涉及一种站立笤帚，其改进之处在于通过对笤帚的笤把和笤头均做出结构上的改进，使之能够在不影响人们正常使用的前提下可以将不易站立的笤帚随意的立在地面上，方便了人们的取用也可对柔弱的笤头部位提供支撑保护和易于通风晾干。

本申请涉及的权利要求1内容简要概括如下：“1.一种站立笤帚，它包含笤把、笤头，其特征是在所述笤把顶端附近的笤把前管壁上加工有矩形的推扭开口，一下端有齿条、中段有推杆开口的纵贯笤把长度的长条形物即推杆装置在笤把管内紧贴前壁处，其在靠近推扭开口处固接有向前露出笤把管壁的推扭；在推杆开口上有一活动连接的前T字杆，在推杆开口略向下的笤把后管壁上固接有一U字形定位座，定位座上活动的连接一后T字杆，前、后T字杆之间有压簧；在齿条处装置一与其相齿合的齿轮，齿轮轴向两边穿过笤把管壁后同样的向下垂直折弯到超过笤头下端头后再沿笤头的长度方向垂直折弯一段成撑杆。”

经检索，相关对比文件1提出了如图2所示的技术方案，其披露的相关内容如下：一种方便直立扫帚100，包括手柄60、扫帚本体10。两个左支腿20和两个右支腿30；左支腿20和右支腿30通过第一枢转轴枢转安装在扫帚本体10上，连杆40用于连接左支腿20和滑套50以及右支腿40和滑套50，连杆40的一端和滑套50枢转连接，另一端通过第二枢转轴和左支腿20、右支腿30枢转连接；滑套50可沿手柄60轴向滑动，使得连杆40带动左支腿20和右支腿30旋转一定角度，转到竖直位置处，左支腿20和右支腿30能够支撑方便直立扫帚100使其保持直立状态。

2 案例分析

针对该申请的权利要求1是否具有创造性的问题，有如下两种观点：

观点一：权利要求1具备创造性。

对比文件1也公开了一种站立笤帚，其是通过滑套上下滑动以及枢转连接的结构实現左、右支腿的转动以方便扫帚直立；而本申请要求保护的站立扫帚是通过齿条和齿轮传动的结构带动撑杆旋转。对比文件1虽然公开了站立笤帚，但是本领域技术人员不能从现有技术中得到通过齿条和齿轮传动使笤帚站立的启示，因此，权利要求1具备创造性。

观点二：权利要求1不具备创造性。

针对权利要求1，对比文件1披露的站立笤帚站立的方式是通过滑套上下滑动以及枢转连接的结构实现，但是齿条带动齿轮旋转进而使齿轮轴上的部件转动是生活中常见的传动结构，因此，在对比文件1的基础上结合上述公知常识，可以得到权利要求1的技术方案。

针对以上两种不同的观点，争议焦点主要在于：通过齿条和齿轮传动的结构带动撑杆旋转是否为本领域惯用手段？该惯用手段是否具备与对比文件1结合来解决本申请的技术问题。

在《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节中，对区别技术特征是否是公知常识，作了如下表述：“例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段”[1]。具体到本案，在机械传动领域，采用齿条和齿轮传动的结构带动撑杆旋转确实是常见的传动结构，其所具有的技术手段是众所周知的，属于惯用手段，但是，将此区别技术特征应用到站立笤帚领域中是否就一定没有创造性呢？

也就是说，在对技术方案进行整体考量时要求不应脱离技术方案对其中某个技术特征或技术手段进行单独考量，应该将技术领域、技术问题、技术方案和技术效果有机地联系在一起，整体把握。本案中，通过运动的齿条带动齿轮旋转进而带动齿轮轴旋转这些技术特征单独看待，的确是很常规的技术手段，但是本申请所要解决的技术问题是使笤帚站立，现有技术并没有给出将齿条带动齿轮旋转进而带动齿轮轴旋转的技术手段用到笤帚领域中并使笤帚站立的技术启示，对本申请的技术方案整体考量后，认定申请人是付出创造性的劳动才得到本申请的方案；同时，对比文件1公开的技术方案已经可以通过连杆装置控制左支腿20和右支腿30旋转，本领域技术人员面对对比文件1，根本没有动机改进对比文件1采用齿条齿轮装置代替连杆装置，将其结合到对比文件1中需要破坏原有结构，结合的过程中是存在技术障碍的。因此，由于现有技术整体上并不存在将该公知常识应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，因此该公知常识并不能用来与对比文件1 结合评述否定权利要求1的创造性。

3、结论

在判断是否是本领域惯用手段时，一定要针对所属技术领域、所解决的技术问题、整体采用的技术手段和所取得的技术效果综合考虑和分析，不能孤立地看技术手段本身，不能简单以其技术原理被广泛知晓而一概认定其为本领域惯用手段，应当从本领域技术人员的角度出发，关注其所应用的技术领域、考察其所要解决的技术问题及产生的技术效果以及该特征与其他特征的协同作用，并且在创造性审查中，认定区别特征是本领域惯用手段时，站在本领域技术人员的角度把握整个发明构思来进行判断，把握现有技术整体上是否存在结合的启示，才能保证不滥用本领域惯用手段，真正做到客观、公正的审查，妥善平衡专利权人与社会公共的利益。

参考文献：

[1]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010版[M].北京：知识产权出版社，2010：170-173