证监会行政调查制度的解构与重述

(深圳大学法学院，广东 深圳 518060)

引言

2014年，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求各级政府、行政机关应“完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权责统一、权威高效的依法行政体制。”在这样的背景下，中国证券监督管理委员会(以下简称为“证监会”)行政调查的合法性和规范性显得尤为关键，其在市场行为与行政处罚间起着承上启下的重要作用。如若行政调查出现瑕疵，则可能会面临市场对行政行为合法性的质疑。在光大“乌龙指”案中，杨某某声称证监会在行政调查中遗漏重要证据、篡改录音时间1，曾引发了广泛关注。与此同时，稽查系统本身也有强烈的制度需求。2实际上，倘若证监会有明确的调查规范、内控程序与充分的信息公开，不仅有利于以最低的行政成本最大地减少规制违反所带来的损害3，也将使证监会在对簿公堂时更有底气。

证监会行政调查的制度架构与规范

一、行政调查的机构与分工

证监会1999年颁布的《中国证券监督管理委员会调查处理证券期货违法违规案件基本准则》确立了行政调查的基本轮廓，同年，《中国证券监督管理委员会调查处理证券期货违法违规案件证据准则》基本明确了证据形式。2002年，《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》对市场违法违规案件调查的部门分工和基本程序进行了规范。之后，《中国证券监督管理委员会案件调查实施办法》对立案、调查、证据、复核与协作等再次进行了规范。2013年，《中国证监会关于进一步加强稽查执法工作的意见》(简称《加强稽查执法意见》)建立了调查案件分类管理制度，改进了案件调查组织方式和取证的基本要求。由此，证监会逐渐搭建起了违法案件调查的基本框架。

在对目前公开渠道可得的各类规范分析后，该制度框架尚有两方面的问题值得注意：一方面，中央及地方派出机构的立案调查事项、相应权限需进一步明确，从下表1可以看出，不仅地方派出机构与中央机构稽查部门的分工关系在历史上多有反复，而且中央与地方各稽查机构的设置亦多有变动。目前，我国证券稽查体系包括了稽查局、稽查总队、证券监管专员办事处、上海及深圳稽查支队、各地(省、自治区、直辖市和计划单列市)证券监管局及大区稽查局，这体现了证监会全方位依法加强证券市场监管的努力，更彰显了其对重点地区和重大案件的关注。但基于上述机构的功能实现而言，笔者认为，经过了二十余年稽查工作的探索实践，应当以部门规章及以上效力级别的立法对证券行政调查予以制度化，进而对中央及地方稽查机构设置、各调查事项分工与权限等主要方面进行规范，这有利于形成更为稳定、专业和高效的调查体系，也有利于节约行政调查成本。与此同时，各稽查机构在保持各自功能性与独立性的基础上，可以不断推进行政调查工作的无缝衔接及促进立案、调查、取证和认定标准的统一化。

另一方面，证监会委托证券交易所对案件进行调查的机制仍可不断探索。根据《中国证监会委托上海、深圳证券交易所实施案件调查试点工作规定》，证券交易所受托实施案件调查并有权采取法律、行政法规规定的措施。证券交易所性质上是自律机构，处于证券市场的中心位置，具备专业判断能力和信息监察能力的优势，同时，伴随着我国证券交易所向法定监管组织发展的趋势，证券交易所理应在证券市场的多元治理中发挥更重要的作用。目前，在证券违法的行政调查活动中，虽然证监会将调查权委托之后，也由其承担法律责任，但行政委托调查仍然涉及到“管理公共事务的事业组织”范畴界定、委托方式(专项委托及一事一委托)及书面委托协议等问题的探讨，涉及到调查人员岗位设置、调查权限4、质量控制、内控流程、被调查对象心理认可度和合作态度等细节。若没有更为细致的规范依据，这些疑问可能将对证券市场违法行为委托调查有所掣肘。

表1 证监会行政调查体系与机构分工

二、行政调查的程序设置

据公开资料来看，证监会调查的程序相较于其他行政机关而言，已经相当公开和制度化，但有三个问题需要深入研讨：其一，立案标准的问题。《加强稽查执法意见》将案件分成了“大案要案类(A类)”、“常规案件类(B类)”和“简单案件类(C类)”三种。这样的分级方式体现了原则式的灵活性，但B类案件与C类案件区分标准仍可以更为具体化。再有，在线索甄选中，从公开资料来看，证监会未对线索涉及的重要嫌疑点设置相对细化的指标，因而，若面对大量线索，这或不利于待调查案件的精细化控制。

其二，正式调查中具体程序及被调查对象的权利保障问题。在立案之后，根据上述规范文件以及查询和冻结银行账户等规定，证监会正式行政调查主要包括组成调查组和编制调查方案、实施调查行为、证据取得、复核、提出调查报告等步骤，但该过程仍有一定细化空间，特别是在被调查对象的权利保障方面，具体而言：一方面，在进行违法行为调查的时候，证监会可否不提前通知被调查者就进行？证监会何种情况下需要事先通知调查事项，何种情况下可以秘密调查？5再有，在行政调查时，证监会调查人员如果发现了某些新的线索，是否有充足的法律依据进行超出调查通知书范围的附带调查？6行政程序或诉讼中补充调查是否有更为明确、具体的限制？另一方面，从被调查对象权利保障的角度而言，其可否向调查人员索取正式调查文件的复印件？可否索取相关调查谈话记录的签字复印件？客观来看，即便是继受外国法较早的我国台湾地区也同样深受困扰，主管机关文件调阅权的限制条件、被调查人是否应该提供监管机构要求的任何文件、检查权和约询权的行使应该遵照何种程序、被调查人有何保障、如何认定主管机构检查的“不适当”等问题，也都存在困惑。7

其三，《证券法》对证监会上述行政调查权的法律保障问题。对比美国的规定来看，我国证监会文本上的权力并不小，但对行政调查权力具体的落实保障却远不及美国。比如，我国《证券法》第230条规定了治安管理处罚的法律后果。若按图索骥地去看《治安管理处罚法》，只能找到其第50条的一般规定，即“阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”，则“处警告或者二百元以下罚款，情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”。在这样的情况下，证监会将部分案件调查的权力委托给证券交易所，难免让人担忧能否真正落实下去以及能否全面彻底的调查。同样值得一提的是，有实务界人士在描述证监会行政调查困难的时候，曾指出“在证据调查阶段，很多嫌疑人都拒不承认”8，这在一定程度上反映了证监会调查的难度，亟待重视。

美国SEC调查机制的启动与实施流程

一、SEC的线索机制与调查启动

美国证券交易委员会(Securities and Exchange Commission，SEC)借助全方位的调查手段，甚至可以比社会媒体更早地获得有关信息。9实际上，其强大线索能力的背后有着多种多样信息来源，既包括公众向SEC在线的投诉、直接联系SEC员工以及吹哨人计划(Whistleblower Program)，也包括美国司法部、联邦调查局、州证券监管局、议会成员等转送的信息，还包括了金融业监管局、纽约证券交易所、纳斯达克等市场自律机构提供的线索10，还有《美国银行保密法》(Bank Secrecy Act)下与证券市场相关的信息移交等。其后，根据不同的线索来源和具体内容，SEC相应地有不同的处理方式，交由内部职能部门或者移送其他机构。

但是，真正值得注意的是，美国以完善的制度规范保证了上述机制的功能实现，提高了调查启动机制的质量和精度。举例来说，《多德-弗兰克法案》(Dodd-Frank Act)建立了吹哨人计划，积极鼓励内部人检举证券发行人的违法行为，并给予一定比例的奖励(处罚金额的10～30%)。该计划2011年开始实施后，就获得迅速发展，2015年财年SEC收到3923项线索，2016年4218项，2017年4484项且举报信息来自全球72个国家及地区。同时，为了使得这些信息更具有针对性和谨慎性，SEC对提供人的身份、信息(限于原始信息)、支持程度等做了诸多具体的要求，建立了详细的内部评估程序来判断应该给予多少奖励，2014年有一单笔奖励超过了3000万美元。11更为关键的是，该法案§21F(h)(1)规定了对吹哨人的保护和禁止打击报复的内容。在这样的背景下，不仅SEC可以采取行动制裁报复行为，个人也有权在联邦法庭提起诉讼。藉此，SEC收到了大量有效的举报信息，比如，2017年的线索中包括了19%的公司信息披露与财务，18%的欺诈发行和12%的市场操纵等。12实际上，对于其他线索机制而言，亦有相应的规范化措施。

根据SEC执法部门《执法手册》(Enforcement Manual)的指引13，在对线索进行收集的基础上，若线索指向证券违法行为且将有利于发挥执法体系的最佳效用，执法人员一般会考虑进行非正式调查程序(Matters Under Inquiry，MUI)。具体来说，其首先会在内部TCR(Tip,Complaint and Referral)、Hub等系统内筛查是否已经有相关信息和调查，若有，则首先应向相关执法人员咨询。之后，则视情形(违法内容、严重性、潜在损害、被侵害对象、紧迫性和调查难度等)而考虑是否启动，并将基于违法行为、违法者、受害者所在地及执法资源而考虑是否由其所在机构来进行，同时在内控系统Hub中进行相应记录。一般而言，MUI需要在60天内转换成正式调查程序或者终止。在这个过程中，执法部门的调查能否顺利地进行主要在于被调查人的自愿性的配合情况14，其可自愿性地提供文件、数据和其他信息。此后，在经过初步论证认为有可能违反联邦法律时，执法人员则考虑将该MUI转换为正式调查程序。需要说明的是，在转换成正式调查时，SEC执法人员会更为谨慎地综合考量该行为的违法可能性、性质、受害者规模、潜在损害、违法所得、是否正在进行等因素，还会考虑行动的紧迫性、对市场公平的影响、是否是再犯及影响的广泛性等情形。此后，若转换为调查程序，同样需要在Hub系统内进行批准及转换，若终止，则需要说明具体原因。

二、SEC正式调查机制的实施流程

在启动正式调查之后，SEC执法部门有着完备的程序控制与法律保障，具体包括三个主要方面：首先，根据1933年《证券法》§19(c)，1934年《证券交易法》§21(b)，《投资顾问法》§209(b)和《投资公司法》§42(b)对SEC的授权及《执法手册》的指引15，SEC及其指定官员有权签发传票(Subpoena)要求文件提供与作证。SEC会出具一份正式调查令(Formal Order of Investigation)，载明该调查为合法授权下的调查，且这份调查令在被书面请求的情况下，经过批准后可以提供给被调查人复印件。因而，在正式调查中，SEC不仅可以要求被调查者自愿提供相关资料信息、自愿接受询问和作证，也可以传票的形式进行传唤(对电话或银行信息，只能以传票形式获得资料)，且无需事先通知第三方被调查方。16比如，在要求提供文件时，传票的签发必须由正式调查令载明的负责官员签发，调查时要随附表格(Form 1662)并表明具体需要提供的文件种类或目录。传票送达后，被调查对象要按照传票的要求提供全部相应的文件，并按照要求对文件的齐备程度进行说明，若有基于特权的保密文件、丢失或毁坏文件，同样要做出详细原因说明。在此过程中，SEC积极鼓励调查人员获取电子形式的文件以更有效地存储、传递和查找，被调查对象也可以提供适格的复印件(原件仍需安全保存以备后用)。在紧急的情况下，调查人员也可以要求其立刻提供有关文件。这里值得注意的是，任何强迫作证之人可以请求律师的建议、出席和代表，即便在获取自愿性证词作为案卷排他的记录时，也需要有法院的记录员在场、逐字记录并有权要求律师在场。此后，被调查对象原则上有权要求提供正式调查过程中形成的相应证词副本，这有利于保障被调查对象的信息对称和促进对调查的监督。

其次，S E C正式指控之前可以进行“威尔斯程序”(The Wells Process)这一非正式程序。17该程序旨在优化执法资源以将好钢用在刀刃上。因而，若非急迫、可能提醒潜在被告转移财产或者对刑事调查造成严重影响，在经过批准的情况下，执法人员可以向被调查者告知初步调查结论、依据和指控，告知其可自愿地向执法部门提交书面或视频陈述以说明与被调查事项相关的立场，告知该说明的内容与形式要求及之后可能被使用的情况，告知其获得有关规则(Securities Act Release No.5310)的途径等。再之后，执法人员收到该提交后，可以自行决定是否向被调查人提供部分调查文件、与之沟通或进行和解的讨论。当然，执法部门对于提交字数、时间及内容不适格的提交，其也可拒绝接受。

最后，也是最为重要的，SEC调查权有充分的法律保障。如果有关人员拒绝SEC的上述证券案件调查活动，则要面临诸多法律后果。比如，1934年《证券交易法》§21(c)所规定的法律责任——任何人藐视或者不遵守传票，SEC可以通过有关地区法院，要求证人出庭作证、提供有关的账簿、证件、备忘录、通信和有关记录。若其不遵守法院的上述命令，《证券交易法》明确可以给予刑事处罚，也就是说，如果被调查者不遵守该命令，就会被认为是藐视法庭，构成轻微犯罪，如果定罪成立，则要面临罚金和不超过一年的徒刑。18

三、SEC调查中的内控制度

SEC调查中的内控程序同样值得称道，《执法手册》为执法部门工作人员提供了明确的指引19，主要包括四个方面：

其一，SEC以明确的程序规范各种调查步骤、文件、执法建议的签发批准程序、批准部门、权限范围、部门的负责人级别等内容，同时，也规范了证人豁免、强制执行传票、停止调查及与被调查对象“合作”(合作协议、延缓起诉协议、不起诉协议与和解建议等)中的各类批准权限，这有利于明确执法人员职权与责任。同时，执法部门有定期会商制度，通过召开季度审议会议来跟踪已有案件的调查动态，修正调查方案、进度与资源分配等，促进内部调查资源的优化配置。

其二，SEC执法部门对调查过程中信息的收集、保密及保存有着充分的依据，包括《隐私法案》(Privacy Act)，《金融隐私权法案》(The Right to Financial Privacy Act)和《电子通讯隐私法案》(The Electronic Communications Privacy Act)等。特别是对与证人证言有关的信息、吹哨人信息和银行资金信息等，SEC要谨慎遵循上述规定。即便在接受自愿电话询问之前，执法人员也要向其表明所获信息的使用目的、使用主体、证人权利等。

其三，SEC对各类调查相关文件提供的方式、载体、程序有详细的规定。比如，对于何谓“文件”这一个概念，《执法手册》进行了几十项详细的列举。不仅如此，对于调查文件的复制品、各类文件的格式(电子文本)、编码方式(Bates Stamping)、存储(电子文本、录音、录像、网页及相应的物理载体等)方式、归档和使用方法等，皆予以细致的说明和统一标准管理，有利于保持证据的完整性和准确性。执法部门还使用了电子文件系统，包括Electronic Production Project 和National Imaging Project系统，来提升文件呈现的专业性及数据备份、恢复能力。此外，SEC还对证据管理进行了专门规定，使其能够在诉讼中有效利用调查证据。

其四，SEC对高级官员与外部涉及调查者的通讯设有要求，强调在与外部涉及调查者通讯的过程中最好是多人同时参与，而且参与者有足够的专业知识来了解通讯内容。如果无法同时参与，高级官员也应该考量相关因素再做决定，包括对案件的熟悉程度、调查团队是否知晓、是否与团队其他人已经有交流、通话所涉事项的内容等，且高级官员应通知被调查者可能会将调查结果告知其他调查人员，并在时间允许的情况下将这些通讯的重要内容归档并及时告知指定执法人员。当然，若SEC执法人员泄密，同样要承担法律责任。20

证监会行政调查机制优化的路径

一、立案线索机制的优化

一方面，在违法案件线索机制上，证监会应扩展违法案件线索获取途径的广泛性，将违法行为举报、市场信息监察技术、新闻媒体报道、政府其他机构与司法机构移送的线索、自律组织的自律监管、外国政府机构及组织提供的信息等都纳入进来21，并往制度化方向发展。在此过程中，证监会要进一步注意与各类外部机构的跨部门协作，深化全方位的、相互性的、制度化的、常态化的线索移送机制，提高与外部机构间的信任与合作程度，这在SEC《执法手册》中有充分的体现。在立案线索多元化的情形下，多处线索或将有同样的指向，将有利于通过线索相互验证而提高立案质量。同时，证监会可以总结已有经验而对各类线索建立更为细致的评价体系，使其在大量的信息与线索中有的放矢。

另一方面，证监会应积极推动与行政调查相关的其他制度的完善，以间接地提高立案线索获取能力和促进调查启动质量、精度。举例来说，在线索来源方面，违法违规举报构成了SEC重要的线索来源，根据《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》，我国证券期货违法违规行为举报中心，也负责处理可作为稽查案件调查线索的举报。但若比较而言，仍有一定可为空间：一是从奖励额度看，最顶格的奖励不超过30万元，这对更看重经济驱动的举报人而言，激励相对有限；二是尽管该规定对保密与信息编码管理有所规范，但对打击报复举报人的情形，应进一步完善相应的制裁手段和法律后果。在该系统运行一段时间后，证监会的信息也曾显示70%的举报材料并不属于稽查案件的调查事项，而是信访、纪检监察和建议等事项。22因而，继续完善举报制度对促进行政调查启动、质量和精度而言，具有重要的支持作用。实际上，不仅违规举报制度如此，证券市场监管制度的构建都要注意到彼此间相互补充效应，以便为事后执法各环节的无缝衔接提供辅助。这其中，鉴于证券交易所一线监管的优势，《证券法》修订应为其提供更多的制度支持，促进其信息监察能力与专业判断能力优势的发挥，藉此，进一步提升线索发现能力。

二、非正式调查的界定与方式

一方面，证监会及立法机关要从部门规章及以上层面对非正式调查进行明确的概念界定。例如，根据《关于上市公司立案稽查及信息披露有关事项的通知》规定，“在非正式调查阶段，执法人员核实情况，收集材料，固化证据，正常行使调查权力，但不使用强制措施。”但是，结合《证券法》的规定来看，其未明确非正式调查和正式调查，而是都对被调查者不配合的行为，进行了治安管理处罚的后果设置。进而言之，这里的“正常行使调查权力”和“不得使用强制性措施”，在实践中如何具体落实、如何区别于正式调查程序仍需明确规定。鉴于此，证监会应该进一步明确非正式调查的概念、启动条件、程序与责任分配，既能规范证监会的调查行为，也便于社会与被调查者加强对证监会权力行使的监督。

另一方面，证监会应该对非正式调查进行合理的定性和定位。实际上，由于在违法行为线索正式立案之前，存在非常大的不确定性，是否涉嫌违法尚待调查，而且很多线索其实都是无的放矢。这种情况下，对于不进行配合的被调查者，监管机构原则上也不能施以行政强制的制裁。23因而，非正式调查应该以寻求当事人的主动配合为主，通过问询、研究交易数据等信息来不断深入了解线索信息，在存有不确定性的情况下，不宜采取行政强制措施。同时，在非正式调查阶段，需进一步明确证监会及被调查者应暂不向社会披露，毕竟是否涉及违法尚属未知，贸然披露将影响所涉公司的股票价格，影响公司股东的正常利益。此前，如长虹涉假案时，媒体报道“四川省证监局已从中国证监会接手相关举报材料”，“该案已经进入非正式调查阶段”。24笔者认为，在投资者对非正式调查没有充分认识的情况下，这样的披露恐怕是存在风险的。

三、正式调查中被调查对象的权利保障

证监会基本的调查程序早已存在，但需要进一步细致化和公开化，进行全面、动态的“过程性规制”。25目前，我国证券法律对被调查对象的权利保护仍有可为空间，包括进一步明确被调查对象的权利及权利侵害后的救济手段，继续完善对调查取证的物、场所和人身措施的操作性规范等。比如说，在采取强制性调查措施的时候，当事人陈述、申辩的权利理应得到充分保障，因为按照《行政强制法》的规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权。”尽管调查程序如果过于细致或将内部规定公开，可能会带来使用上的僵化。但是，程序细致化、保障被调查对象的权利及将内部规则公开，不仅有助于被调查对象明确自身的合法权利，也可以对调查机构进行有效地监督。更为重要的是，具体规则的明确及公开将有效地促进双方对调查细节的证据固化和互相监督，有利于在日后行政处罚、复议与诉讼中减少证据争议。

从理论上看，行政调查与后续行政行为形成了一个过程，以公正程序的角度观察，当行政调查有着重大瑕疵的时候，经由此而作出的行政行为，也会被解释为存在瑕疵的行为。26由于行政调查中存在大量的裁量空间，因而也“使行政调查权成为格外危险的权力”。但从我国整体的行政法治情况来看，我们还是缺乏对行政主体义务的规定，缺乏对被调查人合法权利的关注。27因此，法律应赋予利害关系人依法提起行政复议或者行政诉讼的程序权利，以及事中要求停止调查行为的权利。同时，对行政机关事实行为所造成的损害等，要按照国家赔偿来处理。28除此之外，证监会应以基本原则的形式明确与相对人权利有关的制度，确立如案卷排他(On the Record)、保证相对人参与和听取被调查人的意见、不得自证己罪、非法证据排除和调查相关信息(个人隐私及商业秘密)保密等原则。

当然，更为重要的是，《证券法》、《治安管理处罚法》等法律应进一步明确、加重对抗调查的责任后果。如上所述，目前法律所规定的对抗调查的法律责任，相对于美国证券法律制度来看，仍然显得轻微，这不足以充分威慑有关人员的抗拒调查的行为，也不利于提高调查的效率，因此，《证券法》未来修订中应有所改进。实际上，若没有足够法律责任上的威慑力，很多调查权力都将成为“没有牙齿的老虎”。

四、调查机关内控制度的完善要点

证监会在行使调查权的时候要有充分的内部控制程序，以规范权力行使并掌控调查进程。司法审查无法涵括绝大多数的行政行为，这其中很大一部分是由于特殊行政行为性质本身所决定的29，特别是内幕交易、市场操纵等诸多证券专业问题，使得法院即便可以审查，也往往会不自觉地偏向证券监管机构的意见。

参考《执法手册》的经验30，证监会应该制定更为详细的调查执法手册，从内部实现裁量基准控制、程序控制、监督控制和分权控制31，主要包括三个方面：第一，证监会要建立完善的内控程序，证监会对于调查的每一个步骤进行详细记录，记录每个调查人员的执法行为，防止调查过程中徇私舞弊，也防止行政调查过程中侵害公民、机构的合法权利，更有利于事后追究有关责任人的内部行政责任。第二，证监会要建立健全调查过程中的信息、隐私保护与公开制度，对于信息收集渠道与程序、何种信息、何时公布、如何在各行政机构、外部机构组织之间共享信息或讨论等，都需要有更为详尽的论证，特别要注意不得随意透露案件进程及对举报人信息的严格保密。第三，证监会要继续促进调查过程中各类案件文档及通讯的专业化管理，充分利用现代化的信息技术手段，在全系统范围内完善稽查信息系统建设，提高各类文件及证据管理、利用、分享和协作的电子化程度，不仅有利于节约经济成本，也将有效提高办案效率。

此外，需要补充说明的是，中央与地方调查机构设置与分工机制的优化，涉及到体制路径依赖、机构设置、人员编制等深层次问题。尽管如此，进一步理顺中央与地方稽查机构设置、促进执法资源统一化配置、厘清各自立案调查事项与权限、深挖自律组织一线监管作用、细化行政机关与自律组织的衔接流程，仍然十分紧迫和关键，《证券法》的修订正提供了良好的契机。长此以往，这将进一步提高调查工作的稳定性、专业性和效率性。

结语

在损害和违法行为可能被标准化、预期的外部性损害较大的情况下，公共执法效果会更好，其将有效地威慑市场违法违规行为。32由此，行政机构提供充分的公共执法可以弥补私人执法的不足，这是市场对行政机关信任的现实基础之一，也对调查和行政处罚的审慎性、效率性提出了要求，更是建立分工明确、科学合理的多层次证券违法违规处罚体系的要求。33面向未来，证券监督管理机构有必要在借鉴成熟资本市场规制经验的基础上，不断拓展立案程序、非正式调查程序和正式调查程序的规范化、细致化和公开化程度，从“权力制约权力”时代步入“权利制约权力”时代。34