被遗忘权在刑事领域中的展开

摘要：

被遗忘权脱胎于刑事司法，但却在民商事领域得到了继承和弘扬。实际上，我国刑事法领域存在被遗忘权的痕迹，诸如证人匿名制度、未成年人犯罪纪录封存制度等。但是，被遗忘权的确立可能会与公民的言论自由以及网络服务商的利益相冲突。基于此种认识，应当限制被遗忘权在刑事案件中适用范围，进行公私合作并增设网络空间禁止令，进而实现该权利的理性回归。

关键词：被遗忘权；刑事领域； 法益冲突

作者简介：蔡士林，中南财经政法大学刑法博士研究生，研究方向：信息法学，经济刑法（湖北 武汉 430073）。

基金项目：国家社会科学基金后期资助项目（13FFX006）；中南财经政法大学博士生研究创新项目（2017BX02）

中图分类号：D9162文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2018）04-0075-11

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一问题的提出

伴随着网络与数字化科技的发展，信息的扩散速度及范围呈现出爆炸式的增长，故而不被遗忘成为一种常态，而被遗忘却成为例外。在此背景下，如果不能将信息从搜索引擎或者社交平台上的服务器（server）中删去，便存在持续扩散的可能。申言之，搜索引擎的发展以及相关演算法的升级虽然使得大众对于规模资讯的购买成本大幅度降低，但同时也使得个人隐私受侵害之风险也大为提升。

基于对此种矛盾认识和背后价值理念的支撑，世界各国采取了风格迥异的做法。相较之于社会的整体价值（如安全、创新等），欧洲大陆更加重视个人自由而健康的发展，所以它选择隐私权的优先保护。James QWhitman，The Two Western Cultures of Privacy：Dignity Versus Liberty，113 Yale LJ2004，p1151，p1161.欧盟2016公布的《一般资料保护规则》（General Data Protection Regulation）正式版本中对被遗忘权提供了广泛的法律保护。刘文杰：《被遗忘权： 传统元素、新语境与利益衡量》，《法学研究》2018 年第2 期，第23—41页。其实，在此之前2014年著名的Google Spanish SL案杨柏宏、陈志雄：《被遗忘权之研析——以欧盟法院Google Spanish SL案及欧盟个资保护规章为中心》，《万国法律》2016年第8期，第98—120页。中已经承认被遗忘权的存在，裁决Google将搜索结果列表中移除侵害个人资料的链接。与欧盟境遇不同，被遗忘权在互联网大国的美国却推进缓慢，究其原因是该理论被认为与美国宪法第一修正案中的赋予国民“言论自由和出版自由”权利相悖，同时美国最高院对此新兴权利的正当性也存在质疑。Jeffrey Rosen，The Right to Be Forgotten，Stanford Law Review Online642012， p91.

无独有偶，2015年北京市第一中级人民法院审理我国第一例被遗忘权案件，任某2014年7月曾与无锡一教育公司存在短暂的合作关系，后来发现网上关于其任教于该公司的信息，而此公司在业界声誉不佳，所以向法院诉求删除网上相关链接。北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第09558号民事判决书。虽然最终未承认该权利的民事属性，但表明其已进入公众视野。由此不难发现，无论是域外还是我国关于被遗忘权的研究基本都是局限于民事领域，对于其在刑事领域是否可以适用以及如何展开鲜有提及。本文通过对于被遗忘权是否可以为我国所用、面临的困境以及如何应对等问题展开论述，希冀找到调和国民权利冲突的最佳方案。

二被遗忘权的现实意义及本土化的可行性

毋容置疑，被遗忘权的发源地在欧美，它不是中国法律土壤中的原始品种，故而其是否可以被移植并茁壮成长自然成为讨论的重点。有学者认为：“欧盟被遗忘权理论是对于隐私权的数字化处理，我们不能亦步亦趋追随其后，因为我国缺乏践行的环境。”何雪莲：《隐私的辩证：被遗忘还是被观望？》，《南京社会科学》2017第7期，第120—127 页。也有学者持相反态度认为：“大数据背景下我国需要被遗忘权予以抗制风险，同时我国法律中存在被遗忘权的基因，完全可以实现本土化。”杨立新、韩煦：《被遗忘权的中国本土化及法律适用》，《法律适用》2015第2期，第24—34页。笔者赞成后者的观点，具体可以从以几个方面得到佐证。

（一）被遗忘权的确立具有现实意义

1被遗忘权是信息失控的“救命稻草”

互联网时代信息传播的5V特征所谓“5V”特征具体是指规模性（Volume）、多样性（Variety）、高速性（Velocity）、价值性（Value）、准确性（Veracity）。郑曦：《大数据时代的刑事领域被遗忘权》，《求是学刊》2017第6期，第97—104页。使得原本海量的数据在规模巨大的受众影响下难免会使服务对象心生忌惮。正如有学者所言：“互联网所承载信息容量已经超出了政府机构的审查限度，因此信息安全的保障任务迫在眉睫。”马民虎、霍永库、马宁：《基于网络审查的搜索引擎服务商信息过滤义务》，《人文杂志》2015第9期，第117—122页。的确，互联网技术已经融入我们的生活，社会已经被分割成传统空间和网络空间并行不悖又交叉共存的“双层社会”于志刚：《“双层社会”的形成与传统刑法的适用空间——以两高<网络诽谤解释>的颁行为背景的思索》，《法学》2013年第10期，第102—110页。。无论你身处虚拟社会抑或是传统空间中，与自己所关联的各种数据时刻都被记录着，包括你的购物、娱乐、工作甚至休息。但是作为信息主体的我们对于以上信息可能并不知晓，所以也就谈不上如何去监督或者保护。所以，一旦这些数据流失，我们将可能像“透明人”一樣，毫无隐私可言。例如2017年的“支付宝年度账单”事件中，张洋：《国家网信办约谈“支付宝年度账单事件”当事企业》，新华网，http：//wwwxinhuanetcom/politics/2018-01/11/c_1122241131htm，（2018/01/11），[2018/03/21]。支付宝（中国）、芝麻信管理有限公司违规收集公民的个人信息，且在默认协议中规定享有向第三方提供用户个人信息的权利，后被国家网络信息办公室“约谈”。这无疑向人们传递一个讯息——面对信息失控的危机，需要被遗忘权的介入。

2被遗忘权是大数据时代的必然产物

一般认为大数据时代的到来，数据会呈现出内容复杂、信息量过剩等特点进而无法用常规软件进行筛选、统计的一种无序状态。Chris Snijders，Uwe Matzat，Ulf-Dietrich Reips，Big Data：Big Gaps of Knowledge in the Field of Internet Science，International Journal of Internet Science，2012（1），p1，p5在此种语境下，个人信息时刻面临着泄露的风险，故而国民愈发认识到保护个人隐私的必要性。正是出于此种考量，各国也通过各种方式来确保个人信息的安全。其实早在1950年《欧洲人权公约》第8条就强调隐私保护之重要性，并将个人信息保护列为公民基本权利。究其原因有学者认为是源于二战时人民遭受纳粹大规模的监控。许炳华：《被遗忘的权利：比较法之观察》，《东吴法律学报》2015年1期，第150—175页。

欧盟的《一般资料保护规则》将被遗忘权定义为：“在下列情况下，依照信息主体之请求删除个人信息且不得无故拖延：（a）个人信息对于初始收集、处理时之目的不再必要；（b）个人信息之收集基于该公民之同意，而信息主体撤回了同意，且无其他正当法律基础可继续处理时；（c）信息主体对于涉己信息提出异议时；（d）个人信息被违法处理时；（e）信息控制者依照欧盟或会员国法律有义务删除个人信息的。”欧盟2012年《一般资料保护规则》第17条关于“被遗忘和删除权”规定原文如下：The data subject shall have the right to obtain from the controller the erasure of personal data concerning him or her without undue delay and the controller shall have the obligation to erase personal data without undue delay where one of the following grounds applies：（a） the personal data are no longer necessary in relation to the purpose for which they were collected or otherwise processed；（b）the data subject withdraws consent on which the processing is based according to the point（a） of article 6（1），or point（a） of Article 9（2），and where there is no other legal ground for the processing； （c）the data subject objects to the processing pursuant to Article21（1） and there are no overriding legitimate grounds for the processing，or the data subject objects to the processing pursuant to Article21（2）；（d） the personal data have been unlawfully processed；（e）the personal data have to be erased for compliance with legal obligation in Union or Member State law to which the controller is subject；（f） the personal data have been collected in relation to the offer of information society services referred to in Article8（1）按照此定义，被遗忘权的主体是数据或者信息所描述的对象，且必须是自然人，而义务主体则是负有删除或停止使用的人。此外，《一般资料保护规则》还明确了被遗忘权的具体权能，即公民请求义务主体删除或不再使用数据的权利。郑曦：《大数据时代的刑事领域被遗忘权》，《求是学刊》2017第6期，第97—104页。

虽然美国联邦政府对于被遗忘权的确立保持谨慎的态度，但是这丝毫不妨碍州政府对于该权利的推进和尝试。例如2015年加州开始实施针对未成年人保护的《加尼福尼亚州商务职业法典》第2250条的规定（CalBus&ProfCode;§2250-81）接近于欧盟被遗忘权的内容。该法规定，对于加州未满18周岁之居民提供服务或者明知服务对象是未成年人的网站经营者、手机App运营商及其他网络经营者必须主动告知未成年人有权要求移除其张贴之内容。颜于嘉：《由美国资讯隐私法制观察被遗忘权在美国的发展》，《万国法律》2017第2期，第25—32页。由此不难看出，虽然对于被遗忘权的适用范围较为狭窄，但是加州法律允许未成年人移除张贴资讯的原始网页，而非搜索引擎的链接。申言之，较之于欧盟法院判决所认可的被遗忘权，加州法律中的被遗忘权影响更为深远。

在大数据的时代背景下，上述立法例无疑启示我国需要提高个人信息的保护意识，同时也反映出被遗忘权正逐步在全球范围内确立。

（二）被遗忘权本土化的可行性

1我国刑事司法领域中存在被遗忘权的痕迹

被遺忘权肇始于刑事领域，通说认为其来源于法国法中称之为“le droit à loubli”的权利，原本是指允许被定罪的罪犯在刑罚执行完毕后要求其被定罪和监禁的相关事实不被公布。Jeffrey Rosen，The Right to Be Forgotten，Stanford Law Review Online642012， p91.然而，之后被遗忘权在民商事领域引起了热议，却在刑事领域被“遗忘”。显然，这并不符合理论演进的客观规律。就我国而言，笔者认为在刑事司法领域存在着被遗忘权的痕迹。

其一，犯罪记录封存制度是被遗忘权在刑事领域的初始形态。我国针对未成年人设置的犯罪记录封存制度可以说与法国的罪刑不公开制度有异曲同工之妙。2012年新修订的《刑事诉讼法》第275 条规定，通常对于未成年人判处五年以下刑罚的，相应的犯罪记录应当予以封存。《刑事诉讼法》第275规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密”。 之后，《最高人民检察院刑事诉讼规则》第503 条又进一步对其做了规定。《最高人民检察院刑事诉讼规则》第503规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，人民检察院应当在收到人民法院生效判决后，对犯罪记录予以封存”。一方面，这些规定可以消除过往犯罪对于未成年人的心理影响，重拾返回社会的自信。因为由国家权威司法机关将未成年人贴上“犯罪”的标签后很可能会丧失回归社会的能力，如果不赋予其一定的被遗忘权进而消除心理障碍，那么最终可能吸引其他同样具有“坏”标签的未成年人聚集共同实施二次犯罪。另一方面，被遗忘权可以淡化犯罪标签使其能够得到集体的温暖与认同，为社会所接纳。刑罚对于犯罪分子的意义并不仅在于惩罚和威慑，还包括教育和改造的功能，所以需要犯罪系统对于未成年犯罪经历进行“自我消弭”，形塑一个清白人的轮廓。[英]韦恩莫里森：《理论犯罪学》，刘仁文、吴宗宪等译，北京：法律出版社，2004年，第200页。国家采用这种“刻意隐瞒”的方式消化了社会對于未成年犯罪人的负面评价，为其重返社会提供动力支撑。虽然，我国的犯罪记录封存制度尚未达致与被遗忘权的相同法律效果，但是这并不影响其成为被遗忘权挺进刑事领域的基石。易言之，被遗忘权与犯罪记录封存制度本质上都强调对个人信息的保护，只是适用对象略有不同，故而后者可以视为前者的初始形态。

其二，证人匿名作证制度是被遗忘权在刑事审判中的适用。证人作为审判进程的重要推动者，对于被遗忘权的确立可谓“望眼欲穿”。目前我国证人的出庭率远低于世界其他国家，其中一个重要的原因在于对证人的个人信息保护力度不够。赵珊珊：《刑事证人出庭作证制度虚化防范》，《中国政法大学学报》2015年第2期，第71—78页。关于证人匿名作证的规定最早出现于2010 年“两高三部”颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，它指出人民法院可以通过限制公开证人信息的方法进行保护。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第 16 条规定： “证人出庭作证，必要时，人民法院可以采取限制公开证人信息、限制询问、遮蔽容貌、改变声音等保护性措施。”然而由于规定比较粗疏，所以实践中的执行情况不尽人意，对于证人威胁和暴力伤害事件并未减少。此种背景下，证人对于匿名作证以及隐藏或删除个人信息有了现实的迫切性，也使得被遗忘权具有存在的价值。于是在之后2012年修改的《刑事诉讼法》第62 条规定，针对特殊案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，人民法院、人民检察院和公安机关应当不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施。虽然，现阶段的适用在范围以及权利内容上还有待完善，但不可否认其与被遗忘权存在逻辑上的自洽性。

除此之外，法院在利用网络平台公布司法文书内容的过程中，也逐渐意识到对于被害人信息的隐藏的重要性。尤其在强奸罪上表现的最为明显，例如在“李新功强奸、威胁儿童案”中，判决书中对于被害人的表述为“李某某”“王某某”“杨某某”等。河南省商丘市中级人民法院（2012）商（刑）初字第68号判决书。此举旨在避免社会舆论给被害人造成“二次伤害”。

2国内的网络服务提供者的做法与被遗忘权的精神相契合

作为国内最大的搜索引擎服务商百度，现已推出针对网页搜索相关问题接受互联网用户的监督和投诉服务。该项网上服务包括“快照删除与更新”和“搜索提示词删除”两项内容。

所谓百度快照是指将原始网页的文本内容以备份的形式存储于自身高速运行的服务器之中。实际上，这种信息的传递形式已经超越了百度作为搜索引擎ISP的服务内容，而与ICP无异。《信息网络传播权保护条例》对ISP 和ICP 作了区分。ISP是指提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的经营者， 诸如提供搜索擎服务的百度公司。ICP 是指给网络用户直接提供内容的网络经营者， 诸如门户网站， 提供音乐等数字作品、软件下载的网站等等。基于此种原因，互联网用户在借助百度浏览网页时很少出现堵塞和迟延。但是，由于该项快捷服务的更新速度滞后于目标网页，所以使得有些已经被删除或需要删除的信息却仍然在百度快照上出现。显然，这与当前我国对于公民个人信息保护的主题相悖。为了应对此种局面，百度公司推出了相应的“删除”服务，即在探索网页所对应的原始文本出现侵犯用户个人信息的情况下，公民可以通过提交投诉链接并附加个人邮箱的形式，申请删除百度快照上的链接。而当百度收到申请后，会对于投诉信息进行甄别，情况属实将会在24小时内予以删除。

相较之于快照技术，搜索提示词功能适用更为普遍，包括搜狗、新浪等在内的搜索引擎都拥有该项技术。搜索提示技术主要是由检索器、索引器及搜索器三个部分构成。最先由搜索器中设定的程序筛选信息存于服务器中，而后由索引器生成目录等待检索器指令。用户通常所查询的提示词是经过多数用户搜索输入而成的热门搜索词，搜索引擎商将其归纳整理成关联词条可以更好更快的帮助用户检索得出其想要的信息内容。但是如果该词条所涉内容侵犯了用户隐私，则该技术会将伤害放大数倍，引起“史翠姗效应”（Streisand effect）。何雪莲：《隐私的辩证：被遗忘还是被观望？》，《南京社会科学》2017第7期，第120—127 页。百度推出的删除服务，无疑可以降低这一风险，其详细分为三种途径。其一，在百度服务中心按提示进行填写和提交。如果符合处理标准，一般会在提交后48小时内完成处理。其二，当无法确保原网站已经删除了相应的内容，将由专门的同事进行审核，符合审核标准的即可进行处理。其三，发现虚假网站侵犯公司信息可以通过举报的方式予以解决。

除了百度等搜索引擎服务商，国内其它的互联网服务商也开始加入个人信息保护的行列中来。例如国内最大的互联网安全服务公司奇虎360，其在最新发布的《360用户隐私白皮书20版》李涛：《360用户隐私白皮书20版》，360官方网站，http：//www360cn/privacy/v2/gaishuhtml，（2017/3/21），[2018/1/26]。中指出，360杀毒软件对用户个人资料、系统扫描杀毒时，坚持“不该存的不存，不该用的不用”最大限度内保护公民隐私。通过以上分析，我们不难发现国内互联网服务商的做法虽然没有被冠之以“被遺忘权”之名，但却与被遗忘权的精神相契合。

三被遗忘权在刑事领域应用的困境及对策

（一）被遗忘权在刑事领域应用的困境

法律所维护的价值多种多样，彼此此间难免会产生冲突，刑事领域也不例外。被遗忘权作为保护公民隐私机能的一项权利，这就使得其在适用过程中会遇到以下困境：

1被遗忘权在刑事领域的应用与新闻自由原则相悖

媒体的功能在于将真相传递给国民，而真相的基础是挖掘相关的事实。当媒体在报道时事时，免不了必须收集与取得最新的新闻事实，如此一来不免游走于公民隐私合法与违法的模糊地带之间，否则很难取得关键性的新闻情资，这在新闻学上被称之为“调查式报道”（Investigation Journalism）。Stephen TannerJournalism research and investigation in digital world，Oxford University Press，2013， p103此种报道方式是媒体重要的技术性手段，同时也是对于公民个人隐私内容破坏力最强大的武器。然而，被遗忘权的本质在于个人隐私权的维系，所以该项权利的正式确立将允许信息主体对新闻媒体的报道内容进行“盘查”，可能会影响到刑事案件新闻自由权的行使。除此之外，新闻自由还是公民言论自由的信息源，所以被遗忘权对于其限制，在一定程度上也会对公民言论自由造成妨碍。根据刑事领域所涉主体的角色定位，主要可以分为以下两种情况：

其一，信息主体是犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人作为刑事案件的施害方和责任的承担方，世界范围内大多数国家都不主张对其隐私权过度保护，因为此举无疑等同于将善良的人们置于危险的境地。DW ShoemakerSelf-exposure and exposure of the self：information privacy and the presentation of identityEthics and Information Technology，2010（1），p3，p15但按照被遗忘权的精神，针对“过时的信息或无效的信息”信息主体有权要求予以删除相关链接，显然二者存在矛盾。除此之外，当信息主体是公众人物时，是否应该限制其被遗忘权的行使在理论界也是莫衷一是。例如有学者认为，由于公众人物，尤其是政治人物时常处于媒体的聚光灯下，对于隐私权的期待低于一般人，故而被遗忘权行使应当予以限制，否则不利于国民的监督。郑曦：《“被遗忘”的权利：刑事司法视野下的被遗忘权的适用》，《学习与探索》2016第4期，第60—66页。

其二，信息主体是被害人。在大数据的冲击下，我国逐渐从“熟人社会”向“陌生人社会”转型，但是法治在短时间内却未必能调和个人隐私权与新闻自由的矛盾。这一点在被害人被遗忘权确立上体现的尤为明显。一方面，传统文化中的“和为贵”思想使得被害人主动通过诉讼方式予以救济的方式并非主要或者唯一形式，甚至在刑法中也设置了包括调解在内的各种途径。李鑫、马静华：《当代中国法治公共性构建研究》，《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2016年第4期，第60—69页。另一方面，对于性犯罪等特定犯罪被害人出于自我名誉的维护，一般选择沉默，更遑论向媒体公布。例如，在电影《求求你，表扬我》中，被害人大学生欧阳花作为强奸罪的受害人，不仅未通过法律寻求帮助，反而控告证人杨红旗破坏其名誉。当然，这种情形并非我国所特有，震惊世界的“美国体操性侵案”黄昉苨：《她打破了156种沉默》，澎湃新闻网，https：//wwwthepapercn/newsDetail_forward_1975765，（2018/01/31），[2018/03/11]。，虽然最终她们选择控诉凶手，但若有第一位被害人控诉，也不至于出现多达156位受害者。基于此，我们不难看出，藉由诉讼维权，并不是被害人的最佳选择，即便选择也更倾向于将其隐匿，所以被遗忘权的出现无疑符合他们的愿望，而这恰好成为新闻自由的最大阻力。

2被遗忘权在刑事领域的确立可能会遭到搜索引擎服务商的抵制

有学者认为：“相较之于其他网络服务商，搜索引擎服务商具有对于网络信息内容的传播具有绝对的支配力自然也就具有‘公共产品的属性，所以应当承担更为严格的信息审查及删除（过滤）义务。”马民虎、霍永库、马宁：《基于网络审查的搜索引擎服务商信息过滤义务》，《人文杂志》2015第9期，第117—122页。无需讳言，就搜索引擎服务的对象以及内容而言，它的确体现出“公共产品”的部分特征，但这并不意味着将被遗忘权引入刑事领域会得到搜索引擎的响应。具体理由如下：

其一，被遗忘权的引入会增加搜索引擎服务商的运营成本。从技术层面上来看，现阶段搜索引擎服务商多数是通过链接向用户提供信息，而链接的创建得益于网络机器人游弋于网上抓取各个网站的信息。陆幸福：《论搜索引擎服务商在提供链接过程中的权利与义务———基于霍菲尔德权利理论的一种分析》，《法学评论》2013第4期，第3—11页。接着通过对于信息的整合，最终以不同的链接方式出现在用户的PC端口上，其中最为常见的是普通链接。现有技术条件下，链接的方式分为四种：普通链接、深度链接、埋置链接、加框链接。其中普通链接，即链接的对象通常是被链接网站的入口（ 首页） ，通过设链网站进入被链接网站后，可以从地址栏展示的URL 地址获知其所浏览内容之归属，用户清楚知晓，他已从一个网站链接到另一个网站。孙善贵：《论网络链接中的不正当竞争》，《科技进步与对策》2007年第9 期，第21—24页。

该种链接方式的应用表明，网络机器人在信息抓取时只专注于数量，而忽略了内容合法性的审查，与此同时互联网信息的“几何级”增长，导致搜索引擎服务商的没有足够的服务器用于应对信息的有效性检视。对于搜索引擎服务商而言，将被遗忘权引入到刑事领域暗示着其对于网络上过时或者不再需要的个人信息及时进行清理。换言之，搜索引擎服务商转变成为公民网络信息的“守门人”。显然，这一切都需要强有力的技术、资金、设备等支持，相应的运营成本也会大幅增加，而这将可能会引起搜索引擎服务商的抵制。正如有学者所言：“对于我国来说多数互联网技术尚处于起步阶段，若给予其严苛的法律义务，直接影响到企业的国际竞争力。”万方：《终将被遗忘的权利——我国引入被遗忘权的思考》，《法学评论》2016第6期，第155—162页。

其二，搜索引擎服务商对于网络信息不当处理可能会面临侵权之诉。尽管从1997年至今我国相继颁布了一系列旨在明确互联网服务商的信息审查与过滤义务的法律，但是义务的强制性却并未得到强化。1997年《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（公安部第33 号令） 第十条第七款规定：“互联单位、接入单位及使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织应当按照国家有关规定，删除本网络中含有本办法第五条内容的地址、目录或者关闭服务器。”2000年《全国人大关于维护互联网安全的决定》第七条规定，“从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。”2000年《互联网信息服务管理办法》（国务院292 号令） 第十六条规定：“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”2013年《电信和互联网用户个人信息保护规定》（工业和信息化部令 第24号令）第五条规定：“ 电信业务经营者、互联网信息服务提供者在提供服务的过程中收集、使用用户个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则。”而且对于互联网信息的审查和过滤义务主要强调“事前审查”，即在信息停留在服务器硬盘中尚未通过所在平台予以公布。在尚无法律强制性规定的情形下，搜索引擎服务商基于市场竞争优势的获得，故而对于“过时的、不再需要”等信息的甄别就显得漫不经心。

被遗忘权的实质是“事后审查”，即信息已经从服务器硬盘通过路由器、交换机、ISP的中心节点传输到其他用户的客户端上。显然，这对于搜索引擎服务商的要求更高，需要对自己平台所链接的信息承担责任，而这一点恰好与发布信息者所期待的权利相抵牾。目前我国法律赋予搜索引擎服务商的权利主要是针对“不合法”的信息，尚未细化到“过时的、不再需要”等类型。除此之外，对于不合法信息，搜索引擎仅享有停止传输的权利。因此，一旦被遗忘权在刑事领域确立，就需要对于刑事案件的信息做到准确无误，否则便可能有损害他人名誉权的嫌疑。例如，对于中国裁判文书网中所记录诸如“王某某受贿案、李某某故意杀人案”等，如果搜索引擎服务商所链接出现的网页与真实的犯罪者内容出现偏差，或者仅列举姓名而无其他特征突出主体性，都可能面临被起诉的危机。

在这里需要注意一点，即使搜索引擎服务商所公布的信息准确无误，它仍然有可能面临侵权之诉。根据2014年最高人民法院颁布的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条规定可知，其承认犯罪人的个人信息权，个人对其公布应该承担侵权责任，国家机关除外。《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条规定：網络用户或者网络服务提供者利用网络公开自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息，造成他人损害，被侵权人请求其承担侵权责任的，人民法院应予支持。但下列情形除外：（一）经自然人书面同意且在约定范围内公开；（二）为促进社会公共利益且在必要范围内；（三）学校、科研机构等基于公共利益为学术研究或者统计的目的，经自然人书面同意，且公开的方式不足以识别特定自然人；（四）自然人自行在网络上公开的信息或者其他已合法公开的个人信息；（五）以合法渠道获取的个人信息；（六）法律或者行政法规另有规定。

网络用户或者网络服务提供者以违反社会公共利益、社会公德的方式公开前款第四项、第五项规定的个人信息，或者公开该信息侵害权利人值得保护的重大利益，权利人请求网络用户或者网络服务提供者承担侵权责任的，人民法院应予支持。国家机关行使职权公开个人信息的，不适用本条规定。因此，搜索引擎服务商作为信息的发布者同样有承担连带责任的危险。

3尚未构建关于侵害被遗忘权的刑事责任承担机制

正如有学者认为：“同一种权益，对于应得者为权利，而对于应付者为义务。”王海明：《公正、平等、人道—— 社会治理的道德原则体系》， 北京：北京大学出版社， 2000年，第22页。责任作为义务的一种特殊形式，行为人违反义务的同时恰好充足了责任要件。申言之，权利与责任的平衡机制是整个现代立法的核心。既然被遗忘权欲在刑事法领域确立，那么相应的责任承担机制就应该得到立法的“正名”，反之一方的阙如则会造成法律关系的坍塌。

其一，侵害被遗忘权的责任承担更多地体现在民事法领域。我国《侵权责任法》第36条有关互联网服务商“通知——删除”规则的确立，虽然没有包含被遗忘权的所有权能，但与欧盟的被遗忘权较为接近。《侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”本文之所以使用“接近”一词旨在将其被遗忘权的责任承担与既存的《侵权责任法》区隔开来。详言之，我国《侵权责任法》中责任的前提是网络用户利用网络服务实施侵权行为，而被遗忘权针对的是将“过时、不好的”信息公开于网络之上的行为。这里的问题就在于被遗忘权指向的行为是否属于“利用网络服务实施侵权行为”？根据2014年生效的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的12条可知，只要公开的信息并未违反社会公共利益、社会公德等，即使网络用户或者网络服务提供者公布的信息致使主体的社会评价降低，也不承担民事责任。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条规定：“网络用户或者网络服务提供者利用网络公开自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息，造成他人损害，被侵权人请求其承担侵权责任的，人民法院应予支持。但下列情形除外：（一）经自然人书面同意且在约定范围内公开；（二）为促进社会公共利益且在必要范围内；（三）学校、科研机构等基于公共利益为学术研究或者统计的目的，经自然人书面同意，且公开的方式不足以识别特定自然人；（四）自然人自行在网络上公开的信息或者其他已合法公开的个人信息；（五）以合法渠道获取的个人信息；（六）法律或者行政法规另有规定。网络用户或者网络服务提供者以违反社会公共利益、社会公德的方式公开前款第四项、第五项规定的个人信息，或者公开该信息侵害权利人值得保护的重大利益，权利人请求网络用户或者网络服务提供者承担侵权责任的，人民法院应予支持。”鉴于此笔者认为，从目前的民事法律规定去探寻侵害被遗忘权的责任还面临不小的阻力。当然，这并不意味着侵害被遗忘权行为无从考量，本文认为一旦将被遗忘权作为法定权利固定下来，我们仍然可以依据《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则进行规制。

其二，刑法中的侵犯公民个人信息罪并不能涵摄被遗忘权所涉的法益。随着信息时代的开启，立法者也逐渐认识到将个人信息保护纳入刑事法范畴的重要性。从《刑法修正案（七）》增设的“非法获取公民个人信息罪”到《刑法修正案（九）》确立的“侵犯公民个人信息罪”，以及随后“两高”颁行的司法解释，都反映出国家对于个人信息的保护程度。但遗憾的是，刑法对于个人信息的保护尚停留在非法取得和流转层面，对于真实信息处理不当所造成的公民权益侵害未加考察。申言之，侵犯公民个人信息罪保护的法益是公民的信息安全，不涉及信息处理不当所侵害名誉的行为。

（二）应对之策

1明确被遗忘权的适用案件类型

根据“利益均衡”原则，为了解决刑事法领域中信息主体行使被遗忘权与新闻自由的冲突，二者难免需要妥协和退让。同时鉴于目前我国犯罪率仍居高不下的现状，因此不宜将被遗忘权在刑事领域中全面推广而应谨慎适用。本文认为，刑事领域的被遗忘权主要适用以下几种案件。

其一，冤假错案。有学者认为：“对于出狱的罪犯应该积极帮扶，使其掌握一技之长，进而重新融入社会。”冯卫国：《对完善我国出狱人保护制度的思考》，《政法论丛》2003年第3期，第3页。毫无疑问，此举目的在于使犯罪分子“忘记”过去，重新开始。但对于冤假错案的受害者而言，笔者认为最重要的是恢复名誉，这也是他们回归社会的前提和动力。例如“赵作海案”“佘祥林案”，作为冤枉者他们都渴望清除外界的不良报道还其清白之身，而非视其为法治的“警示牌”易水清：《晚年赵作海：假如生活欺骗了你》，搜狐网，http：//wwwsohucom/a/161412936_102079，（2017/08/11），[2018/03/14]。。被遗忘权的理念恰好符合冤假错案受害者的需求。详言之，互联网服务商应该删除原始网页，搜索引擎服务商关闭对应的外部链接。

其二，未成年人犯罪。上文中已经提及我国《刑事诉讼法》对于宣告刑为5年以下有期徒刑的未成年罪犯，其犯罪记录应当由司法机关予以封存。基于此，有学者认为，“可以借鉴法国的经验，将罪犯申请犯罪纪律封存的权利进一步扩展为彻底删除犯罪记录。”于志刚：《“犯罪记录”和“前科”混淆性认识的批判性思考》，《法学研究》2010第3期，第42—56页。本文认为，该观点扩大了被遗忘权在未成年犯罪上的适用范围。一方面，《法国刑事诉讼法典》在第770条规定，未成年罪犯相关犯罪记录的登记卡可以予以销毁，但是同样设置了前提性条件，即未成年人罪犯在裁判作出后3年期限届满，达到教化之目的方可实施记录删除。《法国刑事诉讼法典》第770条规定：“对未满18周岁的未成年人做出裁判决定，在此种决定做出后3年期限届满，如该未成年人已经得到再教育，即使其已经达到成年年龄，少年法庭得应其本人的申请或检察机关申请或依职权，决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡；少年法庭做出终审裁判，经宣告撤销登记卡时，有关原决定的记述不得保留在少年犯罪记录中；与此裁判相关的登记卡应予以销毁。”然而，我国现行《刑事诉讼法》中尚未有如此考察期规定，且现有的封存制度宜可以满足需要。另一方面，被遗忘权在刑事领域确立之初，目的就在于封存（不公开），而非彻底的清除。

当然，这并非意味着被遗忘权无法在未成年犯罪中展开。对于罪犯而言，被遗忘权本质上是一种优于减刑、假释、缓刑等在内的刑罚宽恕制度，旨在给予社会危害性小的未成年人回归社会营造社会基础。所以，我们应当将被遗忘权与刑罚中的制度对接起来，而《刑法》第72条关于缓刑规定恰好与之契合。鉴于此，笔者认为，对于判处拘役、3年以下有期徒刑的未成年罪犯可以适用被遗忘权。

2采用公私合作的形式，同时给予搜索引擎服务商一定的补偿

对于网络服务商，尤其是搜索引擎而言，被遗忘权引入刑事领域不仅意味着它们需要投入更多的成本，而且面临着更大的风险，故而有必要借鉴欧盟促成“公私合作伙伴”模式（Public-Private Partnership，PPP）。公私合作伙伴关系（PPP）一词最早由英国政府于1982年提出，指的是政府等公共部门和私营组织（营利或非营利）就某个项目达成合作关系，共同提供公共产品和服务的一种模式。宋文龙：《欧盟网络安全治理研究》，北京：外交学院博士学位论文，2017年，第52页。该模式倡导国家与私人企业（主要是指互联网运营商）合作，共同参与到网络治理中去，例如2005年德国实施的“关键基础设施实施计划”。具体到我国被遗忘权的引入上，笔者认为可以从以下几点考量：

其一，国家承担大部分审查义务，而搜索引擎负责相应的删除任务。一方面，较之于民事领域的个人信息保护案件的数量，刑事领域的案件相对较少。所以互联网信息管理机关（中华人民共国国家互联网信息管理办公室）有能力对大部分涉及刑事领域的网络信息进行审查，在得到确证后可以通知搜索引擎服务商以及其他网络服务商予以删除。另一方面，由于刑事案件信息导向的结果是由国家司法机关作出，故而互联网信息管理机关对于信息的获悉更为便捷。

当然，这里就产生了新的问题，搜索引擎服务商作为公共服务任务的部分执行者，如果不授予其相应的权力或者明确其行为的合法性，难免会有僭越之嫌疑。既然搜索引擎服务商的服务符合萨缪尔森关于“公共产品”萨缪尔森认为：“作为公共产品必须符合两个条件，即非竞争性和普适性。”张晋武：《公共物品向何处去——基于政府职能依据问题的分析》，《经济学动态》2013年第4期，第112—119页。的论述，那么国家可以授權其相应的行政监管职能，即对易于查明涉及信息主体的信息可以做出相应的处理。例如，贾某因是某起故意杀人案的证人，而在网络上出现关于他出入公安局的信息，给他的名誉造成了负面影响。此时搜索引擎服务商可以直接行使删除权，而不需要经过互联网信息管理机关的同意。

其二，国家应对搜索引擎的服务给予一定的经济补偿。对于公民权利最好的保护方式并非事后的责任承担机制的完善，而在于侵权事件发生前的预防。被遗忘权保护的目标是恢复信息主体原本的生活状态，所以才将重点置于互联网服务商的删除义务上。然而，笔者认为搜索引擎服务商承担着二次审查义务，可以将侵害公民被遗忘权的风险予以分阶段化解。具体而言，在信息公布到网络之前，互联网服务商就应该对于部分涉及刑事领域信息的信息予以审查和过滤，也即在此阶段实质上是维护公民的被遗忘权的准备工作。如果搜索引擎商未尽到了最大的注意义务，则可能会过渡到第二阶段，即信息发布后。在此阶段，由公民向搜索引擎服务商提出申请，服务商进行二次审查，最终决定删除与否。鉴于此，我们也不难发现，搜索引擎服务商需要承担大量审查义务，所以为了缓解其负担，同时调动对于被遗忘权保护的积极性，国家应当给予一定的经济补偿。

3增设网络空间禁止令

传统刑罚在对接互联网空间社会中的行为时遭致代际搁浅，使我们不得不反思刑法的失灵现象。有学者认为，应该在互联网治理中引入禁止令，且进行扩张解释即可实现无缝衔接。陆旭：《网络服务提供者的刑事责任及展开——兼评<刑法修正案（九）的相关规定>》，《法治研究》2015年第6期，第61—67页。本文认为，从《刑法修正案（八）》及其后来颁行的《关于关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《禁止令规定（试行）》）来看，基本上切断了向网络空间推进的可能性，堵塞了刑事禁止令的“网络化”平移的路径。基于此有必要对传统禁止令进行革新，实现网络时代语系下的共融。

其一，网络禁止令的适用不以网络服务商构成犯罪为条件。对于传统禁止令的性质，存在“保安处分说”“非刑法处罚措施说”以及“刑罚说”。孙道萃：《网络刑事禁止令制裁措施的创制》，《西南政法大学学报》2017年第4期，第76—85页。笔者认为上述各种学说的提倡都是立足于固有的物理形态的时间，而这与既存的虚拟网络空间存在本质区别，因此应当切换到网络空间社会领域。申言之，网络空间禁止令的独立性应该得以贯彻。既存禁止令的适用对象既包括自然人也包括法人，且以管制和缓刑为前提，而若将其推及网络服务商，则刑法功能将消失殆尽。究其原因，侵犯公民个人信息罪尚未涵摄此行为，所以立法上的“软肋”需要通过革新禁止令来填充。详言之，如果在收到信息主体的申请查证属实情形下，仍然拒绝删除，使得被保护法益的损害程度进一步扩大，司法行政机关则可依据《禁止令规定（试行）》规定负责执行。

其二，网络空间禁止令的内容设计。既然网络禁止令的并不以犯罪为前提，则内容上必然也需要作出特殊规定。鉴于网络空间禁止令适用主体的职业特殊性，笔者认为内容主要包括：（1）禁止互联网服务商或者搜索引擎服务商制作、发送、以及设置关于刑事领域个人信息的外部链接。（2）对于影响较大刑事案件中信息主体被遗忘权的侵害应当暂停其部分服务器的使用。（3）禁止互联网服务商或者搜索引擎服务商注册新的域名。

四结语

被遗忘权作为保护个人隐私的一项特殊权利，其第一次“试水”是在刑事领域。而后由于互联网技术的发展以及民事权利研究的深入，被遗忘权逐渐被民法学者成文法化，这一点在欧盟立法中体现的最为明显。被遗忘权在刑事领域中的展开逐渐被“遗忘”和回避。本文认为只要对被遗忘权在适用类型，合作形式等方面进行一系列优化，此权利同样可以在刑事领域大放异彩。

Unfolding the Right to be Forgotten in Criminal Law

CAI Shi-lin

Abstract： The right to be forgotten， originated from criminal justice， has been inherited and promoted in the civil law field. In fact， there are traces of the right of oblivion in the field of criminal law in China， such as the anonymous system of witnesses， the system of archiving juvenile delinquency. However， the establishment of the right to be forgotten may conflict with the freedom of speech and the interests of Internet service providers. Based on this understanding， the scope of the right to be forgotten in criminal cases should be restricted， the public-private cooperation should be carried out and the cyberspace prohibition is added， and the rational return of the right should be realized.

Keywords： right to be forgotten； criminal law； conflict of benifit

【責任编辑龚桂明陈西玲】