论比例原则与行政裁量权之行

摘 要：行政裁量作为现代行政的重要内容，有必要对其加以法律规制，以更好地实现其价值——保障个案正义。然而，相较合理性原则，大陆法系国家用以控制行政权力滥用的比例原则因其精巧细致的制度设计，可称为一种相对稳定又具有一定操作性的理论。本文试图就比例原则相关理论以及其适用于控制行政裁量权的相关问题进行论述，以期有益于上述目的的达成。

关键词：比例原则；行政裁量权；行政处罚

前言：基于现代行政的现实需求，立法有必要广泛地授予行政机关自主裁量的空间，但由于裁量操作的主观性强、缺乏客观的限制标准、行政人员素质参差不齐等一系列原因，若不加以法律规制，则很容易成为权力被滥用的领域，从而导致公民权利受到过度侵害（尤其是在侵益性行政行为如行政处罚裁量中）。我国继法律之后，对于裁量权的规制主要是合理性原则，但由于其内涵过于概括、模糊不清，故主观色彩太重，现实的可操作性不强，无法达到预期的目的。相较之下，比例原则因其精巧细致的制度设计，可称为一种相对稳定又具有一定操作性的理论，但就其具体适用，依然存在瑕疵，有待完善。

一、行政裁量權的基本理论及其法律规制的路径选择

（一）行政裁量权

1、行政裁量权的概念界定

行政裁量权作为比例原则适用的主要阵地，有必要在文章开题时进行明确。虽然各学者对于行政裁量权的界定有所差别，综之，大体有两点可以确定，即行政裁量的“自主性”（自行选择和自行判断）和“合义务性”（法律规定的权限以内、符合立法目的和基本原则）。于是，行政裁量权可界定为行政机关及其工作人员在法律规范允许的权限范围内，依据立法目的和基本原则，自行判断和自行选择行政行为的权力。比如公安机关在治安管理处罚中的罚款，可根据情况，在法律规定的200元以下幅度内自由确定具体数额。当然，关于判断和选择的内容，王名扬老师指出也包括选择不作为的权力以及执行任务的方法、时间、地点等。

2、行政裁量权存在的必要性及现实行使中的问题

行政裁量权的存在是必要且合理的。第一，法律规范的滞后性与规制范围的局限性决定其既无法前瞻性地规范多变的社会现象，又无法全面地顾及社会关系的方方面面；第二，形式正义要求公平性与实质正义要求公正性的矛盾使然。即法的普遍公平与个案的实质公正之间的矛盾需要行政裁量权的存在。立法者制定法律规范旨在实现形式上的普遍公平，即对于不特定的对象平等对待、一视同仁。但是，由于行使行政权力所面临的情况复杂多变，立法的这种形式上公平的规定难以保证个案的实质正义，即无法实现具体情况区别对待。故有必要留给行政机关一定裁量空间，执法者结合实际情况最大限度的实现个案实质正义；第三，基于现代行政的多样化、灵活性等特点，行政行为所处理的事务纷繁复杂，只有行政权力的能动性行使，才能实现行政管理的高效。故立法概括性的规定下应当留给行政机关及其工作人员能动执法的空间；第四，部分行政行为的作出需要相应的专业判断能力，如商标许可，因此，法律不得不只规定一般原则，具体细则由具有专业技能的主管行政部门及其工作人员裁量决定。

然而，行政裁量的自主决定权就为权力滥用提供了可能性，加之部分行政人员自身素质局限，容易在行使公权力时融入个人情绪而考虑不相关因素，致使滥用职权，表现在行政处罚领域就是行政处罚畸轻畸重，处罚不当。

综上，基于行政的现实需求，立法有必要留有部分自主决定权给行政机关及其工作人员，但正是由于自主决定的存在甚至扩大，致使客观标准的规制作用失效，从而，无法达到行政裁量权的真正价值且伤及公民权利。故我们需要寻找一种相对稳定的、又具有一定操作性的标准以规制行政裁量权。

3、行政裁量的法律规制的路径选择

行政裁量权的控制是一个系统工程，即立法控制、行政自律、司法审查多管齐下。首先，立法控制是指立法机关在制定行政法律时，多用羁束性行政法律代替裁量性行政法律，或者尽量压缩行政裁量空间，以预防裁量权的滥用。此途径确实一定程度上有助于裁量权滥用的预防，但是，立法将裁量空间压缩则行政机关就无法广泛的行使行政裁量权，文章上述的裁量权存在价值就无法实现，这同控制裁量权的初衷相悖，不是最为合适的途径；其次，司法审查即司法权对于行政裁量权的行使结果作出法律评价，审查其合法合理性。在德国以及英美国家，行政裁量的司法审查受到普遍的重视，作为控制行政裁量权最主要，也是最彻底的途径。但是，就我国目前的司法、行政情况而言，并没有成熟的司法审查条件，故短期内与我国而言行不通；我国继法律之后，对于裁量权的规制主要是合理性原则，但由于其内涵过于概括、模糊不清，故主观色彩太重，现实的可操作性不强，无法达到预期的目的。相较之下，比例原则因其精巧细致的制度设计，可称为一种相对稳定又具有一定操作性的理论，即下文要详谈的比例原则及其适用。

二、比例原则基本理论概述及其适用现状

（一）比例原则的基本理论概述

比例原则是建立在国家可以对公民权利进行干涉的基础上建立的，并设定了可干预的限度。进而可以有效防止行政行为对公民权利造成极大成都的损伤，实现法律的使用得当、适度。奥托·麦耶（德国行政法学鼻祖）就曾经在他的著作《德国行政法》中明确表示：对行政权力而言，其是建立在公民权益的基础上，具备一定的优越性，但归根结底，在实行行政权力时，应当符合最终的目的性，不能对公民的权益造成过大伤害，应该使用损害较小的方式方法进行实施。

比例原则主要是通过其各个子原则的适用来实现其上述价值的，当然，关于其具体内涵，学界存在“三阶论”和“两阶论”的争锋，前者主张比例原则包含三个子原则，即妥当性原则、必要性原则、均衡性原则：妥当性原则，又称适当性原则，是指行政行为的作出必须有助于实现特定的行政目标；必要性原则，是指在相同有效地实现特定行政目的的诸多措施中，选择最温和的措施，即对行政相对人和第三人侵害最小的措施，故这一原则亦被称为“最小侵害原则”；均衡性原则，又称狭义比例原则，即手段与行政行为所欲达成的目的之间应当达成适当的、合理的比例。而“二阶论”主张只包含必要性原则和均衡性原则。比例性原则是国家建立在公共基础需要的基础上，在实行国家权益时，不过度损伤人们利益，由此在使用过程中，应当践行以上所叙述的原则，做好比例性原则的实施。

（二）比例原则在我国的适用现状

目前，我国行政法中的基本原则涵盖了：行政复议中合法性原则、行政审判合法性原则、合理性原则。其中合理性原则要求在具体的实施过程中，行政自由裁量应当理性、适度、客观，也就是说在合理性原则中，它所包含的主体在实行行政行为的过程中，应当坚固社会的利益、个人的受损利益、行政单位的义务和权力，几者之间的均衡发展，表现出合理性原则。但截止目前，我国尚未建立比例原则，并且没有明确的定义，我国行政法学者在研究过程中也并未注重比例原则的研究。但比例原则可以有效的约束行政主体的行为，在进行执法、立法环节中可以发挥巨大的作用，也可以检查我国行政机关在自由裁量权的基础上，能否公平、公正、合理。比例原则要求行政行为在手段、方式中，应当考虑到所设定的目标是否可以实现，是否确保了对人权益的保障，应当使用恰当的方式，降低对权益人权益的损伤，或者是降低到最小的伤害。在行政合理原则中，比例原则是基础，并且在我国行政法律建设过程中，可以发挥重大的意义。

立法方面而言，当下我国并不存在比例原則，但在不少法律中存在比例原则的基本要素。例如我国余凌云老师所叙述 “当下，在我国行政法之中具备诸多制度中的比例要素，但却并没有将该法案称之为比例原则”。例如在我国《行政处罚法》的第4条第2款之中明确表示：“实施、设置行政处罚必须是建立在真实事件的基础上，将事实当作裁判的依据，其惩罚、设置应当和违法行为的性质、事实、情节、社会危害程度相匹配”，在我国《行政强制法》的第5条中，针对比例原则表现出更加鲜明的意见：“在行政执行、实施过程中，应当使用恰当性原则。进而通过非强制性的方式可以实现最终规范管理的目的，不能设置行政强制的制度”。在我国《人民警察使用器械和武器条例》的第2条规定值中明确表示：在实行具体执行过程中需要设定均衡型原则和最小侵害性原则，尽量将伤害降低到最小，但截至目前，尚未将其明确表示为普遍性原则，并不能在所有的行政裁量案件之中适用，仅能在个案之中执行。

在我国当下的司法实践中，已经开始涉及到比例原则的相关思维方式，例如在汇丰实业发展有限公司控诉哈尔滨市规划局的案件之中，法院最终判定规划局应当针对其决定进行相关的整改，并且对汇丰公司决定让其措施的更改，确保可以保护权益人的权利降到最低，还需要实现行政执法的目的。综上所述，对我国当下的行政裁量权、司法、立法等诸多层面而言，其都在不同的程度上存在不同程度的比例原则要素，这也是实行比例原则的基本原则。

三、比例原则规制行政裁量权的问题反思

是否行政裁量权的行使达到了上述三个子原则的要求就能充分保障比例原则在行政裁量权中的实现？是否比例原则就能有效的规制裁量性行政行为？正如上文所言，适当性、必要性、均衡性只是比例原则的最基本内容，比例原则并非是封闭的，作为一种相对稳定又具有灵活性与可操作性的理论，在规制行政裁量权的行使上发挥着巨大作用，但仍然存在以几点下问题：

（一）比例原则适用层次过于僵化

子原则逐个适用的模式过于僵化，引起部分适用的局限。纵观逐个适用模式，必要性原则衡量的结果是唯一的，即对于公民权利侵害最小的一个措施，故均衡性原则的评价对象仅限于此措施，作出的结论只能是此措施符合或者此措施不符合比例原则，当然如果仅言比例原则的评价机能则没有太大问题，但本文着重探讨比例原则在行政裁量权行使过程中的运作机能，最终的目标是寻找最适当的行政措施，而不仅仅限于评价已选定措施，故这样的操作模式将造成适用的局限。比例原则在行政裁量的运用过程中，需要追求适用性。例如在2008年，湖南省政府颁发的《湖南省行政程序规定》之中明确表示：在实行行政裁量的过程中，应当使用恰当的方式方法，改变适用层次僵化的问题，灵活运用，最大限度实现既定目标，减少权益人的伤害。2009年颁发的《湖南省规范行政裁量权办法》之中明确表示：应当制定不同的层次的裁量基准，进而在裁量权过程中可以进行有效的实施，避免适用层次僵化的问题。对此，学者提出在将适当性原则后均衡性原则进行初步的利益衡量和手段排查，使得利益衡量在多种手段见衡量成为可能性，并在最后重返均衡性原则，加入多重衡量要素，比如形势政策、行政成本等。在我看来，较学者提出的取消固定的适用模式，反复灵活运用而言，此模式的设立更加有操作性，既可解决上述问题，且不会因为过于灵活而等同于宽泛的合理性原则，丧失比例原则本身的优势——较强的可操作性，因此我赞同这种理论构建。

（二）裁量基准的不合理操作致使裁量空间灭失

裁量基准是行政裁量制度的衍生制度，即在法律的授权内，上级行政机关对于行政裁量空间的具体化规定。裁量基准过于僵化致使一线行政执法机关丧失裁量空间，从而灭失比例原则适用空间，故比例原则的适用环境有待改善。比例原则在具体的行政裁量过程中，应当严格按照选择性原则实行。必要性原则通常需要针对行政手段进行调整，进而确保可实现行政目的，确保效果不打折扣，由此在对人实行行政裁量的过程中，应当进行比例原则的更改，扩大裁量基准，改变基准模式，对我国法律行业而言，具备重大含义，也是我国实施比例原则的基础。由此，可以借鉴《金华市公安机关关于违反治安管理的行为和处罚裁量基准》。例如在第三十六条关于《治安管理处罚法》盗窃问题裁量基准中，按照《治安管理处罚法》四十九条：一般情节下，处以5-10天的行政拘留，并处罚500元罚款，针对情节严重的，处罚1000元罚款，并拘留10-15日。并且还细数了诸多情节，例如盗窃的手段、对象、行为人主管恶意、地点、方式、数额等不同因素，按照《治安管理处罚法》第十九条规定，针对情节较轻或者特别轻的不尽兴惩罚；并且在第三十六条之中也明确规定，由于未成年人，进行首次盗窃，且盗窃量较少，或者是迫于生计，亲属谅解盗窃、无人看管情况下的少量盗窃就属于 “情节特别轻微”的情况，按照法律可以对此不进行惩罚。通过以上条款的设立，设立了不同的裁量基准，并在相同行政目的下，可对人造成绩效的权益伤害，该裁量基准对裁量层级进行了有效的更改，进而可以通过不同的处罚方式，实现对裁量内容的正当性指引。

（三）较比例原则的监督机能，其运作机能尚未得到重视

就比例原則探讨与适用的现状可见，比例原则的裁量监督机能远比其裁量运作机能受到关注。裁量运作机能是指比例原则在行政裁量权行使过程中的规制机能，裁量监督机能是比例原则对行政裁量权的司法评价与监督机能，裁量运作所追求的是“最好行政”（即绿灯理论），而裁量监督所主张的是“控制行政”（即绿灯行政）。我认为，行政裁量权的行使固然需要评价与监督，但将裁量权行使中产生的争议排解在行程中，最终形成良性循环更重要；其次，比例原则的价值目标与我国行政法基本原则——合理性原则契合，但比例原则较之更有操作性，故将之作为行政裁量运作的规则具有现实可能性与必要性。由此国家在进行行政立法的环节中，就应当适用比例原则，通过比例原则考量法律法规的效率和合理性，进而审视该立法能否实现与其所制定的目标。与此同时，在执法过程中，由于裁量权被滥用情况频频发生，为有效杜绝该情况的发生，由此应当有效提高执法质量和水平，在进行执法幅度、范围、方法、方式中需要制定确切的方式方法，注意掌握尺度和分寸。在行政司法环节中，应当制定易把握、较客观的评判标准，并且将其当作裁决的标准，进而做出正确的判断。比例原则可以弥补成文法律的不足，帮助行政机关公正的执法，在对事物进行判断过程中具备客观的评判标准，进而更好地保护公民的权益，约束行政者的法律条例，但在行政过程中需要运行机制有所重视，将其纳入到行政执法的必要环节之中，唯有如此，才能更好的做好行政裁量权的发挥。

四、结语

行政裁量作为现代行政的重要环节有其存在的合理性与必要性，但防止裁量的任意性，需要对其进行规制。正如上文所述，比例原则较我国现用的合理性原则更具有客观性和可操作性，其通过三个子原则呈一定阶层的适用，力图寻求实现特定行政目的且对行政相对人及利害关系人基本权益侵害最小的措施，从而寻找公权力行使与公民权益之间达成微妙的平衡，但正如第三部分所言及的，比例原则的适用依然存在困境，但瑕不掩瑜，问题逐步解决，比例原则有望成为行政裁量权的主要运作规则，并趋于成熟。

参考文献

[1]王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第545页。

[2] 姜明安著：《论行政裁量权及其法律规制》，载《湖南社会科学》，2009年第5期。

[3] 姜国静著：《我国的行政裁量权的控制路径分析》，2009年4月，西南政法大学硕士论文。

[4] 许玉镇著：《比例原则的法理研究》，中国社会科学出版社，2009.9，51页。

[5] 余凌云著：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社，2009版，第81页。

[6] 湛中乐著《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研究》，2003年第1期。

[7] 蒋红珍著：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社，2010年版，第8页。

[8] 孔令滔著：《现代行政裁量与比例原则的适用》，载《公法研究》。

[9] 朱新力、高春燕著：《行政立法中的最好行政》，载《行政法学研究》，2006年第3 期。

注

1.王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第545页。

2.姜明安著：《论行政裁量权及其法律规制》，载《湖南社会科学》，2009年第5期。

3.姜国静著：《我国的行政裁量权的控制路径分析》，2009年4月，西南政法大学硕士论文。

4.许玉镇著：《比例原则的法理研究》，中国社会科学出版社，2009.9，51页。

5.余凌云著：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社，2009版，第81页。

6.此案情的详见湛中乐著《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研究》，2003年第1期。

7.蒋红珍著：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》法律出版社，2010年版，第8页。

8.孔令滔著：《现代行政裁量与比例原则的适用》载《公法研究》。

9.朱新力、高春燕著：《行政立法中的最好行政》载《行政法学研究》2006年第3期。

作者简介

赵梦佳（1994-）女 汉族 陕西渭南人 西北政法大学 法律硕士 研究生学院 2017级研究生。

（作者单位：西北政法大学）