浅论中立帮助行为

马超 中国社会科学院研究生院 北京 102488

所谓中立帮助行为，是指一种外表无害的、“中立”的、客观上却对正犯起到了帮助作用的行为。在德国、日本地区，这类行为被称为“外部中立的行为”、“日常生活行为”、“职业典型行为”或“中性业务行为”等。例如，商店的老板向正与人争执的顾客出售菜刀；P2P技术服务的网络平台服务商预料到会员会利用此服务侵犯他人著作权仍然提供此服务；的士司机明知乘客在后座吸毒仍然搭载直至其吸毒完毕等。与传统帮助犯不同，中立的帮助行为具有反复持续性、日常性、可替代性，且大多是民事行为等特征，如果将它们一概作为帮助犯加以处罚，难免造成社会经济秩序的混乱，公民行动的萎缩，甚至导致整个社会交往的瘫痪，人人陷入岌岌可危的状态。因此，一方面要实现法益保护的目的，另一方面又要维护社会的发展，在法益保护和自由保障之间如何妥当地划定中立的帮助行为的可罚性范围，一直是理论和实务中富有争议的课题，也是本文需要解决的问题。

一、理论研究回顾

德、日刑法理论界最近几十年来就中立帮助行为问题展开了深入持久的讨论，理论上存在全面处罚说与限制处罚说两种观点。全面处罚说认为，只要符合传统帮助犯的成立条件，即具有因果关系与故意，就应以帮助犯进行处罚。这种观点由于根本不考虑中立帮助行为的特殊性，因而不当限制了公民的自由，如今在德、日等国少有支持者。限制处罚说认为，应严格限制中立帮助行为的处罚边界，原则上不成立帮助犯，以保护现代社会交往中公民的业务自由、日常活动自由等利益，如今已成为德、日学界共识。根据学者梳理，限制处罚说内部又主要有如下学说：

（一）主观说

在判断中立行为是否制造了不被法所容许的危险时，德国学者Roxin认为应区分两种情形：一是帮助者确实地认识到正犯的犯罪计划的场合，即直接故意（确定的故意）的场合；二是帮助者只是认识到自己的帮助行为有为他人犯罪所利用的可能性的场合，即间接故意（未必的故意）的场合。前者原则上成立帮助犯。后者原则上适用信赖原则，除非他人实施犯罪的倾向十分明显。德国学者克勒(KÊhler)也持主观说观点，他指出，对于帮助犯的成立而言，仅有未必的故意是不充分的。行为人必须具有通过其正犯的意图，即预见到正犯行为不可避免，并致力于此。主观说遭到了不少质疑，根本原因在于，中立帮助行为的特殊性本体现在客观行为本身上，故应在违法性阶段解决中立帮助行为的处罚边界问题，而不应从行为人的主观方面入手。如果直接摒弃对客观行为的考察，而直接对行为人恶的意图进行探讨，显然有主观归罪之嫌。

（二）客观说

1、禁止溯及论。德国学者Jakobs认为，虽然行为客观上促进了正犯行为，但如果该行为的意义并非取决于正犯行为，而是本身具有独立的社会意义，则禁止将正犯行为及其结果回溯到之前的促进行为，只能由正犯独自承担责任。据此，明知对方购买螺丝刀的目的是用于人室盗窃仍向其出售的，不成立帮助犯；面包店老板知道顾客购买面包的目的是用其投毒仍向其出售的，不构成杀人的共犯。可以看出该观点与Roxin观点的差异在于，行为的社会意义不应受行为人的主观认识所左右。

2、假定的代替原因。德国学者Frisch根据客观归责原理，在判断是否存在危险增加问题上考虑假定的代替原因，看正犯是否很容易从第三人处得到同样的帮助。例如，在出租车司机知悉他人犯罪计划还将犯罪人运至犯罪现场的情形，犯罪人如果不乘坐出租车，乘坐公交车也能到达犯罪现场，因此不应当处罚司机的搭载行为。日本学者岛田聪一郎也持类似的观点，其认为如果介人假定的代替原因，发生同样的结果仍具有高度的盖然性，则应否定危险增加，从而否定帮助行为与结果之间的因果关系。这种观点受到的批评是，刑法中的因果关系本来就是现实的行为与现实发生的结果之间的因果关系，以假定的并不存在的“虚拟”行为与结果之间的因果关系取代现实的因果关系的判断值得商榷。

3、利益衡量说。德国学者Hefendehl提出，应从利益衡量的角度限制中立帮助行为的处罚范围，即权衡受德国基本法所保障的潜在帮助者的行为自由与被害人的利益。当行为本身还不存在威胁法益的明显倾向时，即本身无害的前提行为被他人的犯罪行为恣意利用时，属于正犯的故意行为导致的自我答责的领域，其前提行为应属于受基本法所保障的一般行为自由的范畴。不过，若与共犯存在共谋关系，或者援助者对于应受保护的法益存在特别的注意义务，以及存在需要保护的特别重要的法益时，为了保护法益，对自由的剥夺才是合理的。

4、社会（职业）相当性说。德国学者韦尔策尔(Welzel)以社会相当性理论为出发点，认为即使某一行为导致了法益侵害结果的发生，但只要他完全处于正常的、历史形成的社会生活范围之内，就不具有构成要件符合性，因为他们是被社会所接受的相互作用行为。在社会相当性说的基础上，德国学者哈塞默(Hassemer)对中立帮助行为问题中的运用进行了系统研究，结合中立帮助行为所涉及的各个职业领域，对社会相当性的判断标准进行了具体化和精确化的加工，形成了职业相当性说。

（三）国内理论研究概述

张明楷指出，应当通过综合考虑正犯行为的紧迫性，行为人（帮助者）对法益的保护义务，行为对法益侵害所起的作用大小，以及行为人对正犯行为的确实性的认识等要素，得出妥当结论。如果只是大体估计对方将来可能实施犯罪行为的，对于日常生活行为不宜认定为帮助犯。反之，向正在斗殴的人出售利刃的，则成立帮助犯。

周光权指出，日常生活行为是否成立帮助犯，要从客观上看行为是否具有明显的法益侵害性，主观上看行为人是否对他人可能实行犯罪有明确认识，从共犯的处罚根据看，行为对正犯行为的影响是否达到了足以被评价为帮助的程度。

黎宏的观点接近于假定的代替原因说，他认为应站在事后的立场上，将有该中立帮助行为与没有该中立帮助行为的情形进行对比，看该行为是否导致了构成要件结果的重大变更，是否增加了正犯侵害法益的危险或者强度。若有这种变更，就能肯定二者之间具有因果关系而成立帮助犯，否则只能宣告无罪。

孙万怀、郑梦凌认为，在对中立的帮助行为的可罚范围进行界定时，原则上不应考虑主观方面，而应当从客观方面入手，通过对帮助行为与正犯行为之间的物理、心理因果关系的限定，以限制中立帮助行为的处罚范围。

陈洪兵先是提出客观归责论，在他看来，要否定中立帮助行为的可罚性，只能从否定帮助犯的客观构成要件即违法性人手，因此，只要中立帮助行为本身没有制造不被允许的侵犯法益的危险，就不应当处罚。近年来，他又进一步提出基于利益衡量的客观说，认为只要不违反相关法律、法规和行业规范的要求，行为人就不负有法益保护义务与危险源监督义务，此时应当尊重和保护公民的交易交往自由。因此，即便是店前吵架而使得法益侵害的危险出现紧迫的场合，五金店老板也不负有法益保护义务与危险源监督义务，不应要求其必须拒绝出售菜刀，因为使用其出售的菜刀杀人，完全属于他人“自我答责”的领域。

张伟认为，应当坚持以犯罪构成理论为指导，以帮助犯的处罚根据为基础，分析行为的主客观方面以及行为的危害性即法益侵害性，进而厘定中立帮助行为成立帮助犯的范围。首先，从客观上讲，要考虑中立的帮助行为的对法益侵害的增加是否有实质作用，帮助行为是否是合乎行业法则的业务行为，帮助行为的稀缺程度（可替代性）以及帮助行为的时空性。其次，从主观来看，必须具有明确的主观认识。

姚万勤从客观归责理论出发，总体上来说，主要是基于危险升高即用发生结果的概率来确定某结果是不是可以归属某具体行为，只有行为人的中立帮助行为不仅“制造了不被允许的危险”，且“实现了不被允许的危险”时，才能对其科以罪责。

二、本文观点：坚持客观归责和主客观相统一

按照传统的帮助犯的构成要件理论，明知正犯的犯罪意图还提供中立的帮助行为的，则行为人主观上有帮助的故意，客观上有帮助的行为，当帮助行为与正犯行为、结果之间的物理因果关系不容否定时，便符合了帮助犯的构成要件。但是，如前所述，考虑到对国民生活行为自由和社会交往秩序的保护，必须对正常的业务活动和日常生活交往加以保护，而不能一概将符合传统帮助犯构成要件的行为作为帮助犯进行处罚。纯粹的主观说存在主观归罪之嫌，笔者从结果无价值出发，更赞同客观说的观点，同时坚持主客观相统一的立场。应当承认，没有一种理论观点是完全合理、无懈可击的，每一种理论都有其不足。但是，理论的目的是为了指导实践，由于其他理论存在抽象性、难以把握的问题，从可操作性的角度，笔者提出如下观点：首先，立足于客观归责论，从违法性层面排除不具有可罚性的中立帮助行为，不具有侵害法益危险性的中立行为，不具有帮助行为性，因此应当排除处罚；其次，坚持主客观相统一的原则，在通过违法性筛选的中立帮助行为中，只处罚那些有明确认识的帮助行为，从而进一步限制处罚的范围。

客观归责理论的判断包含三个基本原则：制造不被允许的危险、实现不被允许的危险与构成要件的效力范围。而这三个基本原则的适用，主要通过两个判断步骤完成：第一，行为人的行为制造了不被允许的危险，且符合构成要件的结果实现；第二，由不被允许的危险实现的结果须在构成要件的效力范围内。进行具体操作时，还应考虑是否存在优越的利益需要保护，是否存在注意义务违反等。

第一，中立帮助行为是否制造了不被允许的危险。由于直接从正面探讨存在困难，因此不妨从反面入手“划定范围”。

首先，未制造危险的中立帮助行为应当被“过滤”掉。如何判断行为未制造危险，需要结合禁止溯及论，即对于那些行为本身就具有独立的社会意义，因其行为本身并未制造对法益的侵害，只能由正犯独自承担责任。比如，提供食宿等类型化的民事行为，即使是为犯罪分子提供食宿，由于提供食宿本身并未对法益产生实质危害，因此不应当被归责。再如向犯罪分子归还欠款，导致其得以潜逃，还款行为本身是为了履行民事契约，因此也不应当处罚。但是，如果制造了实质的危险，就应当认为其具有违法性，这时主要考虑帮助行为是否具有时空紧迫性和难以替代性。比如，五金店老板目睹马路上两人正在斗殴，仍然向其中一人出售刀具，应当对此出售行为进行处罚。而药店老板明知购买者意欲毒害他人仍然向其出售毒药则不能处罚，一来出售毒药具有高度可替代性，此家不卖，彼家也可购得；二来不具有时空紧迫性，出售毒药并未直接现实地对法益造成紧迫危险；三来增加了交易成本，如果药店出售毒药均要购买者出具用于正当用途的保证，而这显然无法做到。

其次，降低危险的中立帮助行为也应当排除。所谓降低，是指该行为从某种程度上来说具有法益侵害的危险，但是与他人意欲实施的危害结果相比，又明显降低了危害结果的损害程度，那么就不能对该种行为进行客观归责。反之，如果帮助者所赋予的危险升高了危险，就不能排除责任。比如网络服务商具有监管的义务而未能履行该义务导致危险结果发生的，典型例子如“快播案”， 从客观归责理论视角出发，网络服务商不能以技术中立作为抗辩事由，故不应免除其刑事责任。再如出租车吸毒案，乘客一天之内不间断地打同一辆车进行吸毒，虽然司机是在履行正常的职业行为，而且该行为的替代性很高——如果被拒载，吸毒者可以选其他出租车。但是，因为本案中出租车司机在提供运营服务时，已经相当于变相地为他人吸毒提供了一定的场所，故应当认为升高了危险。需要强调的是，虽然容留他人吸毒是正犯行为，但其本质上只是吸毒的一种帮助行为，只是为了打击毒品犯罪的需要，刑事立法才将该类帮助行为予以正犯化。

最后，行为人制造了允许的危险的情形。所谓“允许的危险”，是从实质上判断社会和法律是否能够容忍。一般来说，对于那些合乎法律和行业规范的行为，我们认为所造成的危险是可以容忍的。比如，司机明知乘客是脱逃的窃贼仍然将乘客运往目的地，由于司机从事的是合乎法律的职业行为，本身并不具有制止义务（否则社会将变成人人都是警察的社会），而且帮助行为的可替代性很高，窃贼不搭乘本车，也可搭乘其他交通工具到达，所以司机的帮助行为不应当被处罚。再比如商店向赌场出售扑克牌、麻将等赌博用品，虽然客观上对经营赌场起到了帮助，但出售是正常的经营行为，对法益没有造成实质侵害，也不应当予以苛责。

第二，结果是否由不被允许的危险所引起。如果行为人对结果的发生赋予了一定的危险，但是并非该危险造成了某种结果的发生，而只是由于该行为与该结果存在某种偶然性的关联，那么就不能对其进行归责。比如，甲出租房屋给乙，后得知乙在房屋中开展电信诈骗活动而未阻止，是否应当处罚甲？换言之，自甲知悉情况起，其是否有阻止义务？我认为，此时需要运用利益衡量说来详细判断，只要不违反相关法律、法规和行业规范的要求，行为人就不负有法益保护义务与危险源监督义务，此时应当尊重和保护公民的交易交往自由。房东虽然知晓房客利用出租屋开展电信诈骗，但对法益的侵害并不是由出租行为所引起。房屋租恁是正常的民事活动，不能因此苛责甲具有防止乙借助房屋犯罪的义务，否则将极大地增加交易的成本，因为交易双方为了知晓对方交易用途，而不得不想方设法增加了解。不过，由于我国刑法明确规定了容留卖淫罪与容留吸毒罪，故而仅在法律明文规定时，房东方有危险源的管理义务。

在完成客观归责的“过滤”后，对于那些仍然符合违法性要件的中立帮助行为，还需要从主观方面予以考虑是否应该处罚，从而避免处罚不当扩大。从认识要素角度讲，只能限定为明确的认识，即中立的帮助者清楚地知道他人即将或正在实施犯罪行为，其行为将客观上有利于正犯者实行行为的完成或犯罪计划的实现。从意志要素上看，则至少需持放任心态，即间接故意。这是因为,在清楚地知道他人的犯罪计划且知道自己的帮助行为会有力地促进犯罪的完成后，仍对犯罪的发生持积极的追求态度或消极的放任态度的，已经明显违背了日常生活的目的：“不论是日常生活行为抑或业务行为，其目的最起码都是正当的，即有益于社会共同体的，最起码是无碍于共同体成员生活安宁的，而认识到行为的有害性仍然帮助已经背离了共同生活的目的。”但是，对于没有明确认识的情形，就不能予以苛责。因为综合考量各种细节情况，推测行为人是否行将实施犯罪或者系罪犯，这是公安、检察机关的任务，而非普通公民的义务。

三、结语

如果不限制中立的帮助行为的处罚范围，显然会导致社会交易的停滞以及个人自由行为的萎缩，甚至导致社会经济秩序出现混乱。如何限定处罚范围、明确处罚边界，是学界一大理论课题。客观说相较于主观说，从违法性层面出发讨论中立帮助行为的可罚性问题，更具有科学性。目前来看，客观说内部还分为不同观点，但均存在过于抽象与操作性差的问题。本文认为，应当先通过客观归责理论在违法性层面上排除不值得处罚的中立帮助行为，即通过“行为制造了危险”、“结果由危险所引起”两个阶段判断，只有行为人不仅 "制造了不被允许的危险”，且 "实现了不被允许的危险”，才能对其科以罪责，从而使大多数案件由于排除客观归责而不构成犯罪。接下来，坚持主客观相统一的原则，只能对那些对法益侵害有明确认识且主观上至少为间接故意的帮助行为予以苛责，从而防止社会变成“人人都是警察”的社会，在法益保护与个人自由之间寻求较好的平衡。