我国知识产权侵权赔偿认定的问题和对策

程兴利 中国知识产权培训中心 北京 100085

1 我国知识产权侵权赔偿认定难的问题

1.1 知识产权价值评估难度较大

知识产权的非物质性无论是从投入成本的视角加以评估，还是从知识产品固有的市场价值加以评估，都存在很大的不确定性。例如，就一项发明技术而言，发明人前期可能投入了巨大的资本，但如果技术不为当时市场所认可，则不会为发明人带来任何经济收获。又如，即使是一项市场百分百认可的技术，由于市场和消费者个人偏好的变化，也会成为一项不受欢迎的技术。如果仅仅从技术或著作本身的价值予以评估，有时会忽视其潜在的市场价值，从而影响正确评估。

知识产权的价值不同于一般产品，难以确定，一般产品计算价值存在一个社会必要劳动时间，因此不能通过简单计算获得某一知识产权的物质消耗和时间消耗成本来得出相应的市场价值。同时，知识产权一般较为复杂，涉及技术分析，对从业人员知识产权评估的专业能力和水平要求较高。最后，知识产权价值评估规定不具体，仅国家目前出台的法律法规并不能满足实践中的评估需求。

1.2 举证责任分配不合理

我国目前普遍存在着因知识产权权利人举证不充分导致损害赔偿数额陷入“真伪不明”的局面，最终只能通过法定赔偿机制予以谨慎酌定的问题。“谁主张，谁举证”是证明责任分配的一般原则，知识产权诉讼纠纷作为民事诉讼的一种，亦不例外。与一般的侵权损害行为相比，侵犯著作权、商标权等知识产权时，证明主观的过错存在一定困难，尤其是证明侵权人的主观过错有很大难度，如果由权利人来举证，不仅给认定侵权行为带来障碍，客观上也不利于知识产权权利人恪守合理注意的义务。因此，法律对损害侵权责任实行过错推定，由行为人证明自己不存在过错。侵权人不能证明的，即推定其在明知或应知的情况下实施侵犯知识产权的违法行为，应当承担赔偿损失的责任。

尽管知识产权纠纷诉讼中原告提出证据的难度很大，但不能因此随意对举证责任倒置制度作出扩大解释。

在现行知识产权法中，只有《专利法》第 62条第 1 款中明确规定如何使用举证责任倒置。但民诉法还规定了举证妨碍规则是为了避免因证明责任的适用对权利人带来不公现象，这一规则在最新修正的《商标法》中已有体现。至于证明标准，司法政策承认在确定侵害知识产权损害赔偿数额时适用“优势证据标准”，而不是“高度盖然性”标准。原告收集证据较难，被告反而比较容易，举证责任分配不合理，对证据进行简单化处理，也会导致知识产权侵权损害赔偿认定难。

1.3 惩罚性赔偿标准不一致

故意侵害知识产权的现象随着经济发展愈发突出，我国现行知识产权侵权赔偿制度的不完善导致对惩罚性赔偿责任的适用范围界定模糊不明确，赔偿数额总体偏低，侵权损害赔偿不仅仅在于填补受害人损失，特别是支付损害赔偿金的责任对特定的加害人有震慑效果，而且还会起到一般的预防作用。

但是，现阶段我国侵犯知识产权的赔偿数额因条件成就苛刻，导致赔偿额总体偏低，且赋予法官的自由裁量权很大，标准不一致。我国现行知识产权部门法规定，专利侵权可获得一万至一百万判决赔偿金，如果是商标侵权或者著作权侵权，只能判决 50 万元以下的赔偿额，但 100 万或 50 万以内的法定赔偿金往往难以弥补权利人的经济损失。在理论界，不同学者对惩罚性赔偿标准具有不同观点，惩罚性赔偿标准不一，导致实践中法官频繁适用法定赔偿。

1.4 知识产权法治意识薄弱

在我国，知识产权侵权行为屡禁不止，究其根本原因与人们的法治观念淡薄有很大关系。在利益的驱动下知识产权侵权人才会大量从事侵权活动，如果侵权人在偿付损害赔偿后，发现依然留有很大的利益空间，必然会继续侵权行为。

一般而言，侵权人不会去制造那些没有市场价值的产品或标记，更不会冒险去盗用没有市场价值的产品。而中国企业种类多种多样，知识产权意识水平呈东西部、南北方参差不齐，越是落后的地方企业自身越不重视知识产权保护，许多企业内部没有建立完整的知识产权体系，加上政府对知识产权教育力度不足，导致侵权现象屡禁不止。同时，权利人维权意识对比西方发达国家来说较为薄弱。权利人往往持有得过且过的心理，且诉讼周期长、赔偿额低、侵权认定困难等导致在一定程度上打击了权利人的诉讼热情，不愿追究侵权人过错，导致侵权行为泛滥。

2 完善我国知识产权侵权赔偿认定制度的具体对策

深入研究知识产权侵权赔偿认定制度的正当性，就是要研究该制度赖以建立的合理性、权威性及客观性。建立一个合理的知识产权侵权赔偿认定制度，应从以下方面解决：

2.1 立法规定举证妨碍规则

目前学界对于如何科学构建侵害知识产权损害赔偿诉讼的证据规则体系是普遍关注的，如何充分运用证据规则从而合理认定损害赔偿数额这一目标，实践中在具体证据规则上已逐渐达成共识。但应当明确的是，这些证据规则并不是一种独立的赔偿认定方法，只是为了确定赔偿数额时所采取的一种司法技术手段。

2.2 统一惩罚性赔偿的适用标准

目前，我国知识产权三部法针对惩罚性赔偿没有统一标准，应着手从立法方面解决。三部立法标准要统一，着重统一惩罚性赔偿的适用条件，便于认定“恶意”侵权范围。

我国知识产权惩罚性赔偿责任应当适用于侵犯著作权、专利权、商业标识、商业秘密等各类知识产权的行为中，着重惩罚“故意”侵害知识产权的行为，加大对这种主观过错非常严重的知识产权侵权行为的打击力度，既有利于填平权利人所受的损失，增强权利人维权的积极性，又有利于发挥该制度对侵犯知识产权行为的惩罚与遏制功能。这一标准可适用于直接与间接侵权行为，因为侵权人通过实施受知识产权专有权控制的行为获得利润，如果对直接侵权都不能适用惩罚性赔偿责任，那么在知识产权其他领域想要建立惩罚性赔偿制度将无所适从。而对于间接侵犯知识产权的行为，比如帮助侵权、诱导侵权等行为，是否仍然可以适用惩罚性赔偿责任？笔者认为，未来我国有关部门在制定知识产权惩罚性赔偿制度时，应当明确惩罚性赔偿责任应适用于包括直接侵权和间接侵权均在内的侵权行为，加大惩罚性赔偿标准的适用。除此之外，法院需要对主观“故意”进行综合的考量，程度越严重，惩罚性赔偿的数额就越高。借鉴美国联邦巡回上诉法院对于知识产权惩罚性赔偿列出九个判断故意程度的非穷尽性因素：（1）在得知他人的知识产权保护之后，侵权者是否调查了该知识产权的保护范围并善意地认为其知识产权无效或没有被侵犯；（2）侵权者是否蓄意复制他人的想法或设计（想法和设计包含专利发明的商业实现）；（3）侵权者作为诉讼主体的行为；（4）被告的规模和经济情况；（5）案情的关联程度；（6）被告违法行为的持续时间；（7）被告采取的救济性行为；（8）被告对于损害的意图；（9）被告是否企图隐藏违法行为。

2.3 建立科学的知识产权价值评估体系

知识产品是一种特殊的商品，目前学界评估其价值时主要存在劳动价值论、效用价值论以及生产要素价值论三种评估价值观。因此，建立一个科学完整的知识产权价值评估体系已刻不容缓。

知识产权价值评估机构的评估报告面临公信力不足的问题，因此，一方面应规范业内评估机构评估标准、统一适用范围，搭建服务平台与流转市场间的桥梁，将中介机构运作规范化，加大对中介服务机构的监管和扶持，同时调动社会主体参与监督。另一方面，为了降低风险，由政府设立专门的信用担保机构，建立风险补偿机制，加强风险监控，这就要求政府通过提供风险补偿的方式来主动承担一定的社会成本，保障权利人的利益。此外，还应规范司法鉴定程序。而有关案件中的一些专门技术性问题，委托至法定鉴定单位，运用专业人员的专业知识和技术，依照法定程序作出科学的鉴别和判断。

2.4 明确规定侵权赔偿的比例原则

要实现利益均衡，避免对侵权赔偿比例原则的错误理解，就应当规范比例原则的适用。第一，优先按照损害赔偿计算方法的步骤。即按照所失利润、侵权所得、合理许可费用的顺序，当无法确定数额时，适用比例原则。

第二，综合考虑各种影响侵犯知识产权赔偿数额的因素。不同的案件具有不同的情况，合理对应考量因素与赔偿数额之间的关系，减少适用法定赔偿制度的频率，适度控制法官行使自由裁量权，从而使权利人能得到合理的补偿。第三，规范法官撰写判决书时引用适当比例原则的说理与论证，保障判决的公正性和可预测性。在判决中，审判活动最基本的一项义务便是对某一具体条款的适用进行详细说理，知识产权因权利类型不同于其他所有权致使其应考量因素也有所区别，各种因素与赔偿数额间的联系仅靠一个统一的标准很难说明。因此，经过充分的说理论证，是合理确定侵权赔偿数额的前提之一。

2.5 完善法定赔偿规则

在运用法定赔偿额制度确定知识产权侵权赔偿额时，既要保障权利人的利益，又要体现法律的公平合理性，应考虑以下几个因素：

（1）被侵权人的实际损失。法定赔偿是完全赔偿原则最完整的体现，计算出的赔偿数额应充分弥补权利人所受的损失。因此，首要考虑的便是权利人因侵权行为所遭受的实际损失，当所受损失不能被完全证实支持时，法院也应结合现有的其他证据，以最基本的判断来量化实际损失，以此作为确定法定赔偿数额的重要根据。（2）侵权人因侵权行为获得的利润。理论上，赔偿额应当不少于侵权人的侵权所得，若侵权人赔偿之后还有剩余利益，将无法从根本上遏制知识产权侵权行为。法院在审理具体案件时，遇有特殊情况可适当放宽侵权所得的证明标准，促使法院尽可能多地搜集到证据。（3）侵权人的主观过错程度。

我国的知识产权立法和相关司法解释均未提及侵权人的主观过错这一因素，“故意”程度的严重与否，在很大程度上影响着损害赔偿数额的确定。有关侵权人主观过错对法定赔偿的影响，某些国家和地区的立法中对此还做出专门规定，如根据侵权人故意或过失心态判定赔偿数额大小，因侵权人的过错程度不同对法定赔偿的最高限额和最低限额做出相应调整。（4）侵权的具体情节。有关侵权行为的具体情节，目前法律并没有明确规定，实际上也因案而异，但通识认为侵权行为的性质、采用的手段、时间长短、造成的损害后果大小、为制止侵权而支出的合理费用等都应作为其他侵权情节加以考虑。

2.6 增强全民知识产权法治观念

加快知识产权相关法律法规的构建，应从立法和执法层面同时着手，在经济条件允许的地方建立专门的知识产权服务机构引导广大公民学习有关此的知识，提升社会整体知识产权保护观念。一方面，加大知识产权社会道德和舆论监督力度，以法律为基准，结合道德约束的手段加强监督，从根本上保障人人具备知识产权保护意识。另一方面，采用不同的学习形式、方法，加强对知识产权人才的培养，重视知识产权的专业教育。企业层面上，将企业知识产权体系规模化，联合高校定期进行知识培训、讲座学习、案例讲解等活动，充分借鉴吸取业内其他在知识产权方面做得好的企业，促进企业内部人员具有完备的知识产权保护意识。同时规范知识产权保护工作机制与流程，全方位、多角度深入开展和完善知识产权法治建设，真正做到执政为民、执法为民、真心为民。