非税之税：NBA奢侈税的逻辑廓清及法律移植路径

李 帅



非税之税：NBA奢侈税的逻辑廓清及法律移植路径

李 帅

华东师范大学 法学院，上海 200241

NBA奢侈税是一种行之有效的维护体育运动竞争性的手段，但国内对它的理解存在一定偏差，认为是一种特殊的税。实际上，NBA奢侈税从本质而言并非一个税收种类，而是一种由劳资双方签订的合同所创制的契约惩罚措施，因此奢侈税本身是没有国家强制力保证实施的。奢侈税之所以具有效力，是由于在NBA的契约主义下，为了维护大多数人的利益，劳资双方自愿创设奢侈税来维护联盟比赛的竞争性，因此该约定对于劳资双方都有约束力。我国应当以扬弃的态度借鉴奢侈税制度，以经济诱导为主要方式管控CBA球员薪金，将行政管理式的工资管控改革为民主协商式的行政合同，增加球员、教练员的集体议价权，并以刚性的执行力度保障工资薪金管理协议的具体落实。

奢侈税；税收法定；反垄断；行政合同

美国男子职业篮球联赛（National Basketball Association，以下简称NBA）是目前公认的世界上最高水平的篮球联赛，NBA联盟为了保证比赛的竞争性也采取了一系列配套的保障性措施，例如，奢侈税、工资帽、选秀制度等等。但是我国国内对于NBA奢侈税的内涵一直存在误读，主流观点将NBA奢侈税视为一种“税收”[1]，这是与客观事实不符的。奢侈税制度作为一种行之有效的竞技反垄断手段，对于我国篮球联赛的竞争维护有着重要的借鉴意义。那么，何为奢侈税？奢侈税的本质到底是什么？我国篮球联赛如何扬弃地借鉴这一制度？本文将对此逐一探讨。

1 奢侈税的内涵与外延

“奢侈税”一词在不同的语境下有着不同的含义。例如，从财税法的视角审视，奢侈税不是一个单独的税种，而是对于高档烟酒、特定货物、高价奢侈品、依法可以交易的高价受保护的动物及其制品、奢侈性消费的特种劳务为课税对象进行征收的税[2]，在美国的《国内税收法典》中的奢侈税被定义为针对奢侈品而征收的销售税或消费税[13]。可见，奢侈税在财税法领域只是被视为一种学理分类，而非法定税种。而NBA的薪金奢侈税（如无特殊说明，下文中提及的奢侈税均为NBA的薪金奢侈税）与之不同，它是美国职业篮球联盟为了保障各支球队之间的实力均衡与比赛激烈性而引入的一种竞争机制[4]。

严格来讲，奢侈税是NBA工资帽（Salary Cap）的惩罚性保障措施。工资帽是美国各体育联盟为各球队所限定的薪金总额，以NBA工资帽为例，其内涵是将NBA前一年度的总收入划定一个比例线，将该比例设定为联盟球员薪金的总额，再将该数字均分至每一个球队，不允许任何一支球队无偿超过该薪金限额[25]。在职业体育领域，运动员的工资反映了他们通过吸引观众买票观看而给团队带来收入的能力[22]，但NBA的球员工资不是无限制的。从上述定义可以看出，NBA工资帽有3个特征：1）它与NBA前一年度的总收入相关，是一个动态数字。NBA前一年度收入又被称为“篮球相关收入”（BRI），包括联盟以及各球队的球票收入、公司赞助、电视转播费用等等。根据《2011年NBA劳资协议》（以下称《劳资协议》）的规定，联盟工资帽是预期BRI减除下赛季预期收益后的48.04%，在这个额度内再均分至各个球队。由于《劳资协议》只提供了工资帽的计算公式而非具体数字，因此每年都有不同，例如2014—2015赛季各球队的工资帽为6 306万美元，2015-2016赛季为7 000万美元，至2016—2017赛季则上升至9 414.3万美元。2）各球队的工资帽上限是等值的。由于工资帽是将整个联盟的薪金限额按照球队数量加以平分，因此，联盟内的所有球队均享有等值的工资帽。3）NBA工资帽是软性工资帽。美国4大体育联盟的工资帽根据其是否可以被突破，又可以分为硬性工资帽与软性工资帽，前者是指任何球队都只能在工资帽以下提供球员薪酬，不允许有任何例外，其代表是美国职业冰球联盟NHL（National Hockey League）；后者允许球队在特定的情况下突破工资帽的限制，以高于工资帽的数额为球员提供薪酬，其代表是美国职业篮球联盟即NBA[9]。然而问题在于，如果软性工资帽可以被肆意突破，那么工资帽制度就形同虚设了，因此NBA的软性工资帽也有“牙齿”，这种保障制度就是奢侈税。

奢侈税的起征点与工资帽并非是等值的，例如，相对于2014-2015赛季的球队工资帽数额6 306万美元，当年奢侈税的起征点为7 682万美元，后来奢侈税起征点也逐年增加，分别为2015—2016赛季的8 470万美元和2016—2017赛季的11 328.7万美元，均高于当年的工资帽。之所以奢侈税的起征点与工资帽不一致，是因为奢侈税的开征是与NBA的第3方托管相配合的，NBA联盟要求各球队将10%左右比例的球员薪金存入第3方托管账户，当赛季结束时可能发生以下情况：1）薪金总额不足BRI的57%，则将第3方托管的球员薪金予以返还；2）薪金总额超过BRI的57%但不足BRI的61.1%时，将托管的薪金部分返还，使之恢复到57%的比例，超出部分则由联盟予以没收；3）托管的薪金超过BRI的61.1%的，联盟将托管的工资薪金全部没收，奢侈税被触发，球队需要上交一定比例的罚款给联盟[17]。而奢侈税的税率也并非是比例税率或定额税率，而是超额累进税率。以2013—2014赛季为例，该赛季球队薪金总额超过奢侈税起征点500万美元以内的部分，每超支1美元薪酬则征收1.5美元之奢侈税；超出500～1 000万美元的部分，每超支1美元征税1.75美元的奢侈税；超过1 000～1 500万美元的部分，每1美元征收2.5美元之奢侈税；超过起征点1 500～ 2 000万美元的部分，每1美元征收3.25美元；超出2 000万美元以上的部分，每增加500万美元，税率增加0.5美元。例如，若某球队超过薪金奢侈税起征点2 000万美元，则该球队于该赛季需要额外负担4 500万美元的奢侈税。

NBA引入奢侈税后，各球队的老板在球队建设上务求更加合理，不再简单地采用“军备竞赛”的形式，而是需要在有限的薪金条件下组织最有竞争力的团队。在这个过程中，各球队开始更加重视球员的培养，不再只是高薪组织巨无霸式的超级战队，各球队的实力形成了一种较为正常的分布。而奢侈税下的工资帽又有一定的弹性，允许资金充足的球队可在负担奢侈税的前提下吸引更多的球星加盟。当然，为了防止个别财大气粗的球队故意超出奢侈税起征点，《劳资协议》还规定，对于任意5年内4次负担奢侈税的球队应当追加处罚。

2 奢侈税的非税性

奢侈税的本质不是税，而是由行业协会与其成员约定而形成的一种竞争维护机制。虽然奢侈税使用了“税”的表述（英文称之为Luxury Tax），但该手段本身与税相距甚远。现代财政国家所称的税，是指由国家强制力保证实施的财政手段，是维护国家运行的财源保障。税收从本质上来讲是人民将自有财产的一部分让渡于国家，由国家来保护其人身及财产的安全，在税收征收的过程中，国家会对拒绝纳税、逃税、抗税的行为进行惩戒。同时为了防止政府肆意征税，过分侵夺私人财产，现代民主国家都要求税收必须要有法律上的依据，非经人民代表以立法的形式进行认诺，国家和政府不得收税，从而将税权置于笼中，此为税收法定原则[16]。真正意义上的税应当具有以下特征：1）法定性，所有的税种都应当以法律的形式加以规定，任何单位、个人或组织（包括NBA联盟）均无权创设新的税种。2）强制性，即税收的执行是由国家强制力保证的，以国家暴力机器为后盾。3）公共性，税收收入是国家公共财政收入的来源之一，应当纳入国家预算进行管理，因此具有公共性特征。这里的公共性又分为两个层面，1）税收收入用途的公共性，税收形成的国帑应当用于国防、外交、城市基础设施建设与维护、教育、医疗等公共事业，不允许任何私人或者组织加以侵吞；2）税收收入管理上的公共性，国家的一切财政收支都应当被纳入预算管理中，人大（或者议会）对政府的支出进行决断，从而决定政府可以花多少钱，其背后隐含的国家理念是通过管理财权来管理事权，或曰人民通过管理政府的钱来管理政府的事[7]。

通过以上分析可知，NBA联盟的薪金奢侈税并不具备税的特征，其本质上不是一个税种。首先，奢侈税的依据不是法律，而是合同。美国是联邦制国家，也是海洋法系的国家，许多法律都是以法官的判例创设的，因此又被称之为“判例法”。当然，美国也有成文法，即由立法机关以法定程序制定出来的规范，且由于其联邦制的特征，美国的联邦和州都有权制定法律，这一点与我国单一制国家体制下只能由全国人大进行立法的做法是有区别的。然而，虽然美国法律体系非常复杂，但是没有任何一部法律规定了NBA奢侈税。该奢侈税的依据是NBA劳资双方谈判形成的合同契约。换句话说，奢侈税是根据合同约定产生的，而不是法律规定产生的。其次，奢侈税的实施也没有国家强制力的保障。由于奢侈税不是法定的，因此，其实施就无法受到法律的保障，国家公权力不会介入其中，而是由契约本身的效力加以调整。最后，奢侈税的资金使用具有非公共性。NBA奢侈税的罚没收入并不上缴国家，易言之，奢侈税的收入并非国家的财源，而是归由联盟所得，这意味着这笔资金不会以政府预算的途径被用于公共支出，而是只在联盟内部根据事先拟定的协议规则进行分配，其资金的适用具有一定的封闭性。

根据税收法定原则，非经人民代表以立法形式进行创设，任何单位、团体、个人都无权创立新的税收，即税的产生是立法保留事项。从这个意义上说，NBA奢侈税属于“非法之税”。在美国这样法治相对发达的国家，之所以一直以来没有对奢侈税这种“非法之税”进行取缔，是因为无论是NBA联盟、各球队、球员，还是美国政府、美国民众，都没有将奢侈税视为财政意义上的税收，而是将之作为NBA联盟反垄断的一种手段或者工具。一方面，奢侈税的征收只限于NBA联盟，并不涉及普通民众，因此不会对公民的私权利造成影响；另一方面，奢侈税的收入从不被视为是公共财政收入，也就没有必要被列入国会审议的公共预算中，综上可知，奢侈税只是借用了税收之名，本质上是维持联盟竞争平衡的手段。

NBA联盟本质上是一个商业体育联盟，美国又是一个高度发达的市场经济国家，对待商业的管制一般以自由放任的态度为主。在这种理念下，NBA这一商业性体育联盟在各支球队中展开了竞争，原则上来讲，无论是美国政府，还是NBA联盟都应当尊重各支球队的竞争结果，不应当对竞争过程过多干预。但正如自由市场经济发展到一定阶段就会产生垄断或者经济危机一样，NBA各球队的竞争也产生了类似的垄断结果并影响了比赛的竞争性。在法经济学视角下，球员的薪金是其让渡劳动力而获得的报酬或对价[5]，能力越强的球员，其出卖劳动力的对价就越高。在自由放任的球员市场中，财力充足的大球会可以重金笼络能力出众的球员补强自己的实力，甚至在理论上可以将本队的全部主力、替补队员全都置换为全明星球员，打造一支“无敌舰队”；而对于资金实力较差的球队而言，则无力追逐球星，最终造成球队的实力完全与其经济实力正相关的结果，从而进一步强化“马太效应”。在这样的市场中，超级球队与普通球队的实力差距会越来越大，比赛的激烈程度与比赛结果的悬疑性就会减弱，这样的比赛就会失去对观众的吸引力，相关的收视率就会降低，进而影响球队的球票收入和电视转播收入。可见，不被干预的自由竞争市场对于NBA联盟是有害的，联盟需要采取一定的措施进行反垄断，而这一手段就是工资帽和与之相配套的奢侈税制度。奢侈税的承担者是球队，不是球员，因此对于球员的薪金只有间接影响，该制度影响的主要是球队以高工资追逐球员的意愿[19]。由于奢侈税采取了类似所得税的超额累进税率，薪金总额超过工资帽越多的球队，其税痛感越强，从而使各球队只能在工资帽上下一定幅度内提供薪金[6]。根据体育市场中球员能力与薪金正相关的关系，各球队的竞技实力也能在一定程度上达成均衡，进而保障联盟整体的竞争水平。因此，借税之名的奢侈税成为了维护NBA联盟竞争的利器，美国学者又形象的将奢侈税称为“竞争平衡税”（Competitive Balance Tax）[24]。

3 非税之“税”何以获得羁束力

通过以上分析可知，奢侈税本身并非一种税，而是一种契约义务。这种非税之“税”是如何对于NBA的发展产生促进作用的？这需要从NBA联盟的契约主义、劳资双方的关系博弈及对比赛竞争程度的维护3个方面进行分析。

3.1 NBA联盟的契约主义

NBA联盟可以被视为是各支球队和球员共同组建的一个团体组织，该团体具有法律上拟制的主体地位。NBA联盟的存在可以保障中小球队的利益，维持比赛的顺利进行，保障球员的利益。而在拟定该契约的过程中，各支球队与球员也让渡了一部分权利。

虽然NBA联盟对于各支球队和各球员都享有一定的管理权和处罚权，但这些权力并不是凭空产生的，而是来自联盟成员的同意和认诺，即劳资协议的约定。约定的内容包括但不限于各球队的薪金分配、薪金上限和违约时的处罚，而这些约定的内容对于劳资双方都具有同等的羁束力。奢侈税的羁束力具有以下几方面的含义：第一，奢侈税的羁束力来源于球队和球员的事先认可。劳资双方以协议的方式对薪金限额、奢侈税的处罚原则达成了合意，意味着双方都愿意并承诺按照该约定之内容进行活动，NBA联盟对于薪金限额的管理也由于这种承诺的权利让渡而具有合法性和适当性。第二，奢侈税的羁束力仅对于协议的双方发生效力，即仅对于劳资双方有羁束力，这是法治社会中合同相对性原则的必然要求。所谓合同的相对性，是指合同项中的权利和义务只能在当事人之间发生效力，不能对合同外的第3人产生约束力。当代民主法治国家都明示或模示的认可了这一原则，例如《法国民法典》第1165条就规定：“契约仅于缔约当事人间发生效力。”因此，奢侈税的处罚方法和适用对象只能根据劳资纠纷的约定对于协议方适用，对于劳资双方以外的其他主体并不适用。这也导致了奢侈税的规定属于NBA联盟内部的封闭性规定，使奢侈税区别于财税法理念的普通税收。第三，奢侈税的羁束力还表现在球队对于奢侈税处罚结果的认可上。徒法不足以自行，奢侈税作为一种处罚性措施如果没有强制力的保障则无法得到真正施行。由于奢侈税并不是国家的税收，因此得不到国家暴力机器的强制力保障，其实施依赖于NBA联盟契约主义下的资格处罚。一方面，由于NBA各球队在劳资协议中已经认可了奢侈税，因此一旦触发了奢侈税的条件即应该按照约定的方式缴纳奢侈税；另一方面，对于奢侈税的认诺只是对于劳资协议认诺的内容之一，即获得NBA成员身份的前提条件之一，如果球队拒不执行奢侈税的处罚，则意味着对于其进入NBA契约的身份合法性存在了问题，NBA联盟可以采用剥夺其联盟身份的方法对其加以制裁。

3.2 劳资双方的关系博弈

NBA在美国4大体育联盟中属于较为年轻的一个，这也给了NBA发展借鉴其他体育联盟发展经验的机会。在各大体育联盟发展的过程中，球员一方和球队老板之间的关系博弈一直贯穿其中，以美国职业棒球大联盟为例，该联盟最早可以追溯到1845年，当时纽约市已有男子棒球俱乐部比赛，到1870年，全国范围内的棒球协会（NationalAssociationofBaseballPlays）建立，成为今日美国职业棒球大联盟的前身[8]。悠久的历史使其成为其他联盟发展的借鉴。当时各大球会之间相互争夺球员，使得球员的薪金节节上升[21]。为了限制球员的薪金，1879年，各球会老板秘密创制了棒球领域的第一个保留制度，使得球队拥有了对球员的单方面续约权，且球员的薪金由球队片面决定[20]，于是各大球会之间形成了一个类似于“卡特尔”的垄断组织。这导致了在美国职业棒球大联盟的历史中，球员总共有5次成立工会与球队进行抗衡来争取自身的权益。在NBA历史上亦是如此，1964年NBA爆发了第一次劳资纠纷，在此后的几十年中NBA劳资纠纷不断重复，最有名的是1998年那次导致联盟停摆191天的纠纷。每次劳资纠纷，都是由于球员与球队老板之间由于经济利益分配上无法达成共识而形成了矛盾，因此，每次劳资协议的达成，都取决于劳资双方的博弈。

一般而言，球队一方总是想方设法地降低球员的薪金，而球员一方总是试图提升自己的收入，二者之间必须达到一个双方都认可的平衡，劳资协议就是这种平衡的合同化总结。在劳资双方协商的过程中虽然没有明确的时间限制，但是，如果劳资谈判的过程拉的过长，可能会导致联赛停摆，使得联盟的BRI减少伤害劳资双方的利益。因此，谈判双方对于薪金限额都需要在相对有限的时间内达成合意，该对双方都有羁束力的协议实际上就是在当时的条件下双方利益的平衡点，在没有一个新的谈判因素发生变化导致双方的实力对比或议价能力发生变化时，该协议内容会一直具有效力；而当情势变更时，双方就需要通过议价达成一个新的协议，使双方重新达到一个新的平衡。无论是哪种平衡，对于NBA劳资双方来讲都是最优解，奢侈税也是这种最优解的一部分。

3.3 奢侈税的功利主义：反垄断使最大多数人幸福

奢侈税并不是凭空产生的，而是必然服务于一定的目标，即劳资双方想要通过奢侈税的创设和实施所达到的目标，该目标的适当与否，决定着奢侈税的必要性以及劳资双方对其的遵从性。奢侈税并不是为了给NBA联盟筹措收入，而是要通过球队薪金上限的管制来防止大球会对于竞争的垄断，从而维持联盟的竞争力以及比赛的吸引力。

奢侈税的直接目的是反垄断、维持联盟各球队之间的竞争秩序。垄断的概念最早来自于经济学，是指经济活动的参加者通过竞争获得市场支配地位、从而排斥其他竞争者的现象。古典经济学家亚当·斯密最早提出了自由资本主义理论，认为市场竞争应当放任，国家不应当干预，但是，自由竞争发展到一定程度必然会导致经济寡头的垄断，从而排斥竞争，因此经济学又发展出了凯恩斯的国家干预主义。在商业体育竞争领域，由于资本的影响，球队理论上可以通过资本的运作在任何一个位置上进行补强，从而形成具有垄断性实力的球队，这种垄断会抑制比赛的竞争性和激烈性，最终对于该体育项目的吸引力产生负向影响。因此，出于篮球运动的发展的需要，NBA联盟必然要维护各球队之间的有序竞争，避免商业化的体育变成“资本决定体育”，奢侈税就是NBA联盟反垄断的重要手段，由战绩差的球队优先选秀亦是如此，这些对于联盟的发展和运动的推广有益处的手段自然更容易获得联盟的支持。

而从更深层次来看，奢侈税的终极目标是实现NBA联盟的功利主义，即最大多数人的幸福。功利主义思想认为：“自然把人类置于两位主人公——快乐和痛苦——的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么，决定我们将要干什么。……一个人在口头上可以声称决不受其主宰，但实际上他将照旧每时每刻对其俯首称臣。”[3]而财富之乐是其中重要的组成部分[12]。但个人功利的实现不是孤立的，需要与别人合作，因此，最终的功利主义目标是最大多数人的幸福[14]。奢侈税制度的运行就阐释了功利主义视角下的最大多数人幸福原则。如果没有奢侈税制度来维持联盟各球队的竞争秩序，那些财大气粗的大球会可能会用资本绑架竞争，损害篮球运动的观赏性和激烈性，最终导致篮球市场的萎靡，当球迷对该运动失去兴趣，篮球的相关收入就会降低，劳资双方都将是受害者。奢侈税的存在维护了NBA的竞争，也维护了劳资双方的经济利益，使二者之间的利益对比达到了帕累托最优状态，实现了最大多数人的幸福。当然在实现最大多数人幸福的过程中，可能会对具体主体的利益进行了限制，但从形式上来看，该种限制是通过契约认诺的形式进行的，具备形式合法性；从实质上来看，该种限制符合功利主义的要求，是最佳的劳资利益配比状态，符合实质正义的要求。因此，奢侈税即使没有国家强制力的保障，仍然被劳资双方所遵从。

4 奢侈税的中国化法律移植路径

奢侈税制度在NBA以及美国其他职业体育联盟中已经运行了很多年，取得了突出的成效，在事实上起到了促进体育竞争的效果。现代商业体育的运行也应当在法律的治理之下，在商业体育法治化治理的过程中，如何以扬弃的态度对奢侈税制度进行法律移植，是我们必须要思考的问题。具体而言，可以从以下几方面进行制度构建。

4.1 对于薪金上限的管制应采用经济诱导方式

NBA奢侈税的特征之一就是为各球队提出了一个工资帽的同时，又允许各球队在自愿负担奢侈税的前提下突破这一限定，最终的调整手段并非是刚性的工资帽，而是奢侈税引导下的经济利益衡量。这样一方面可以达到控制薪金总额、维持联盟竞争水平的目标，另一方面可以与商业体育主体的经济自主决策权联系起来，充分尊重每一个球队和球员的自由意志。

NBA是一个商业化运作的体育联盟，营利是联盟的首要关注点。也正是在营利目的的驱动下，联盟才出台各种措施增进各球队之间的竞争，从而维护联盟的水平和形象。NBA的各支球队也是如此，商业化的运作使得球队老板更加关注队伍的盈利情况，奢侈税的成本也将被球队管理层纳入考量的范围，从而使奢侈税制度真正的发挥应有的威慑作用。“利益是不可分解的最终行为原子。一个人想要什么，追求什么，他的爱好和激情驱使他行往何处——在每一个他或多或少有意识的决定过程中，偏好逻辑起着主要作用，最后结果也是始终对他自己有利。”[15]而利益也被学者视为“新时代人类交往的理论和实践工具”[23]。在现代国家治理活动及社会团体自治过程中，越来越多的引入了经济利益诱导的方式。例如，国家为了调节产业结构而对特定的产业提供优惠政策，从而影响理性人的投资趋向。我国篮球协会在维持CBA比赛竞争性、引入薪金管制方法的过程中也可以借鉴类似NBA奢侈税的方法，即不对球员、教练或者球队薪金总额做刚性限定标准，而是采用柔性工资帽，允许球队在付出额外经济成本的情况下突破工资帽，从而使篮球协会对薪金的管制与球队的经济决策自主性达成平衡。

我国CBA联赛虽然进行了多年的市场化改革，取得了突出的成效，但是，距离NBA的商业化程度还差的很远。具体而言体现在以下几个方面：首先，各个球队还基本上处于通过省体校选拔篮球人才的模式，即人才选拔方面还留有计划经济时代公办体育的性质，没有实现通过选秀权补强弱队的制度，导致人才培养能力强的强队有更多的新鲜血液，而人才培养能力弱的队伍总是在竞争中处于劣势，“马太效应”明显，不利于各球队之间实力的均衡。其次，不同于美国各球队公司化运作使得球队以利润最大化为目标，CBA球队的目的并不具有统一性，有些以利润最大化为目标，有些以效用最大化为目标[10]，对于不看重利润的球队限薪效果并不明显，这些球队对于奢侈税的负担并不敏感，税痛感不强，奢侈税对其限制作用有限。最后，CBA并没有形成一个统一的商业联盟，各球队之间自负盈亏，没有实现特定情况下篮球相关收益的共享，这意味着在这种情况下采用奢侈税制度限薪，容易导致高收入的球队贴补低收入的球队，影响实质的商业公平。因此，要增加CBA联赛的竞争性，应当进一步提升联赛的商业化进程，在这个过程中中国篮球协会和篮球管理中心应当起到自上而下的顶层设计作用和引导作用，增加市场“看不见的手”对篮球资源的调控能力，这也与党中央做出的让市场在资源配置中起决定性作用的论断相契合。

我国也曾经颁布过类似工资帽的管理规定。2009年，中国篮球协会公布《CBA俱乐部球员和教练员工资管理办法（试行）》（以下称《工资管理办法》），其中第2条规定CBA球队的工资帽为上年度俱乐部收入的55%，且不得低于550万元；而现役国家队球员或教练的工资上限为100万/年，达到两次入选国家集训队的球员或教练工资上限为80万元/年，普通队员或教练的工资上限为50万元/年，并对超出该上限的俱乐部、球员、教练员进行罚款、核减联赛拨款等类似奢侈税的处罚。但这些处罚方法本质上不具有灵活性，或曰没有给各俱乐部以自由的市场选择权，导致他们无法向NBA的球队一样根据奢侈税的承担能力自主决定是否在工资帽以上提供薪金，也导致有些财大气粗的球队无视这些工资上限和核减的拨款，从而使该规定形同虚设。因此，要建立类似奢侈税那样的商业化调整手段，应当根据超额的程度设置不同的罚款档次，引进类似超额累进税率的处罚机制。

4.2 增加球员、教练员在薪金限额议价过程的发言权

NBA联盟是一个高度自治的联盟，可以视作是美国篮球业的行业协会，对于NBA工资帽和奢侈税的起征点及其税率，是由NBA球员代表的“劳方”与球队老板代表的“资方”以劳资谈判的形式确立的，最终的谈判结果被记载于劳资协议中。这意味着在奢侈税制度的建立过程中，球员是参与其中的，最终的奢侈税制度是需要得到球员代表的认可的。易言之，球员可以在集体议价合同中自由的表达其意志，争取其利益，如果对劳资谈判的结果不满意，可以拒绝在协议上签字，从而最大化地保障劳资协议是双方合意的结果。

如果说《劳资协议》是劳资双方自由议价的集体合同，属于平权法律关系的范畴，那篮球协会的规定就属于自上而下的管理文件，隶属于纵向法律关系，在这个规定中，侧重于“管理”而非“协商”，这样球员的话语权就被剥夺了，以管理文件的方式限制球员的薪金而非采用市场化的方式加以调整，使得奢侈税的生存土壤被大大压缩。当然，该管理办法由于过于僵化，与体育产业商业化的浪潮并不契合，因此，并没有得到很好的贯彻落实，在实践中，CBA百万年薪以上的球员并不鲜见，最高者甚至达到了年薪千万[11]。然而，这又带来了一个新的问题，2009年篮球协会公布的管理办法并没有被废除，篮球协会也没有修改相关的管理规定，这就造成了该管理规定在运行中的效力问题。

前面已经提到，NBA的奢侈税之所以能够对联盟成员有羁束力，很重要的原因就是载明奢侈税的劳资协议是经过NBA联盟成员认诺的，在协议的签订过程中各方都有充足的机会表达自己的立场，并通过协议的形式将最后的合议固化下来。我国目前规定的工资帽，从程序角度来讲并没有经过充分的议价过程，在该规定的指定过程中各俱乐部的参与程度较低，形成了一种“自上而下”的管制，而非市场与政府的和谐共治。建议通过经济民主的方式对《工资管理办法》进行修改，修改的方向包括以下几项：第一，将《工资管理办法》由行政管理文件，改为行政合同。现行《工资管理办法》是由篮球协会单方面做出的，在篮球市场化的进程中应当加入市场化的议价因素，由篮球协会和各俱乐部、球员、教练员代表等进行协商，在充分尊重市场的前提下共同签订一个具有行政合同性质的《工资管理协议》。因此，应当以此为契机完善体育法，加入集体谈判条款，完善职业体育劳资组织结构，建立以球员工会、独立的联盟组织和监管方的“三驾马车”模式，构建集体谈判制度和相应的文本体系[18]。第二，《工资管理协议》应当引入定期修订机制。由于经济的发展是动态的，因此，同样的薪金限额可能会由于经济发展、通货膨胀等因素失去时效性，如果引用过于久远的限额标准而不加改动无疑是不符合经济规律的。因此《工资管理协议》中的工资限额和相关的处罚标准应当定期进行更新。第三，《工资管理协议》的内容发生争议性解释的，应当由篮球协会与各俱乐部协商解决。根据当前的《工资管理办法》第8条附则之规定，该规定的解释权、修改权归于篮球协会一方，在政府、市场共治的理念下构建的《工资管理协议》应当摒弃这种单纯的行政管理方式，使市场之手和行政管理之手协同并用，采用协商方式进行解释和修改，发生争议的可以采用法律途径解决。

4.3 对于超薪金限额行为增加查处力度和处罚刚性

奢侈税作为维持联盟竞争平衡的一种手段，必然需要严格的执行来加以维持，否则就可能形同虚设。而对于参加联盟竞争的竞争者而言，也总是想方设法地突破工资帽的设置并躲避奢侈税的处罚，因此，查处力度和处罚刚性就是维持奢侈税生命力的重要因素。1998年，乔·史密斯在加盟明尼苏达森林狼队时发生了联盟历史上著名的“阴阳合同”事件。当事人签下了一份明显低于市场价格的“伪合同”帮助球队规避奢侈税，而球队许诺之后给他长期顶薪合同。森林狼队被联盟罚款350万美元并剥夺了5个赛季的首轮选秀权，维护了奢侈税的权威性。而我国的《工资管理办法》一方面对于突破薪金限额的行为处罚过轻，另一方面，又缺乏查处力度，使许多球队都通过“阴阳合同”的办法规避处罚，因此，需要在这两方面加以改进。

第一，加大处罚力度。目前《工资管理办法》并没有规定罚款处罚，只有“核减联赛经费”这一种经济处罚，而且只有10～50万人民币的区间，这种处罚对于各俱乐部而言没有足够的痛感，应当在此之外增加罚款处罚，并根据其相关违约行为设置不同的处罚标准。第二，增加查处力度。虽然目前我国篮球协会也通过抽查的方式核查各俱乐部申报的薪金情况，但是相对而言，篮球协会是一个管理篮球运动的组织，进行经济核查并非其长项，各俱乐部往往会雇佣专业的会计人才进行避税或者账目处理，导致篮球协会自身很难发现其中的不法行为。对此，应当允许篮球协会购买社会公共服务，通过雇佣专业审计机构的方式增加查处力度，对“阴阳合同”等不法行为形成震慑。第三，确立处罚刚性。奢侈税等处罚机制的震慑力，不仅仅在于处罚时的税痛感，还在于处罚的不可避免性。刚性的处罚一方面要求通过加大查处力度，发现那些潜在的不法行为，对其给予对应的处罚；另一方面，要求对于已经发现的违背工资协议的行为要坚决予以处罚，不允许存在任何例外。我国的《工资管理办法》目前尚未失效，但许多俱乐部都在其限额标准以上对球员和教练员提供薪金，对此，一方面要通过对《工资管理办法》的修缮更新其中的一些限额，另一方面，要将修改后的《工资管理协议》严格予以落实，确立处罚刚性。

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Non-tax: The Logical Clearance and Legal Migration Path of the NBA's Luxury Tax

LI Shuai

East China Normal University, Shanghai 200241,China

The NBA luxury tax is an effective means to maintain the competitiveness of sports, but in China, there is a certain deviation in understanding it, which is regarded as a special tax. In fact, the NBA luxury tax is not a category of taxes, but a punish method initiated by the contract which is signed by both sides of labor and capital, so the luxury tax itself is not implemented by national force. The luxury tax is an effective because that, under the contract doctrine in the NBA, to safeguard the interests of most people and to maintain competitive league, the agreement is binding on both sides of labor and capital. China should draw lessons from the luxury tax system, which urges us to control the CBA players’ salaries by the economy method as the main way, reform the administrative type of wage controls to the consultative democracy of administrative contract, increase the collective bargaining power of players and coaches, and with rigid enforcement of security in the concrete implementation of wages and salaries management protocol.

G80-05

A

1002-9826(2018)04-0021-07

10.16470/j.csst.201804003

2018-01-11；

2018-06-05

中国法学会自选课题(CLS（2017）D102)。

李帅,男,讲师,博士,主要研究方向为财税法、体育法。E-mail:lishuaixiayutian@163.com。