商业贿赂解雇案，请这样操作

刘宇翔

现代商业社会中，员工因存在商业贿赂行为，被用人单位解除劳动关系的情形屡见不鲜。员工的商业贿赂行为，不仅损害了用人单位正常经营过程中的流程和信誉，还对市场上的其他竞争主体，乃至社会层面的整个市场竞争秩序有着高度的恶性影响。目前，国家层面不仅在《反不正当竞争法》中对商业贿赂行为规定了明确的行政责任和刑事责任，企业为遵守法律，并保护自身利益，亦往往在规章制度中明令禁止商业贿赂相关行为。

在这样的语境下，用人单位如何在人力资源管理过程中，合法合规地解雇出现商业贿赂行为的员工呢？

如何理解“商业贿赂”的概念

法律中对“商业贿赂”的明确定义来源于根据《反不正当竞争法》所制定的《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款，“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。在这里，商业贿赂行为的构成要件有以下五项：

1.行为主体为经营者；

2.行为所侵犯的客体为公平竞争秩序；

3.主观方面为“为销售或购买商品”；

4.行为客体为“对方单位或个人”；

5.客观方面为“采用财务或其他手段贿赂”。

劳动法上的商业贿赂类案件，通常情况下，在于员工出现采用财务或其他手段行贿及受贿行为时，用人单位据此解除双方劳动关系行为的合法性认定。

因此，以上两种不同法律部门范畴下的商业贿赂行为存在交会重合的情况。用人单位以员工存在商业贿赂行为解除劳动合同时，可采取的法律路径包括以下三种：

第一，在员工的商业贿赂行为被司法部门认定为构成犯罪并追究相应刑事责任后，用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第六项，以劳动者被依法追究刑事责任为由解除；

第二，在员工的商业贿赂行为被行政执法部门认定为构成违法，并导致单位被追究相应行政责任或因此而承担的其他民事责任后，用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第三项，营私舞弊给用人单位造成重大损害为由解除（员工是否存在严重失职、隐私舞弊行为，以及重大损害的程度应结合单位规章制度来确定）；

第三，员工个人或单位均未被追究任何刑事或行政责任，以《劳动合同法》第三十九条第二项，严重违反用人单位规章制度为由解除的。

在第一、二种情形中，因有公权力部门的介入，需要由用人单位证明的内容相对简单直接，本文重点就第三条用人单位单方解除法律路径下的情况进行探讨。

在员工存在商业贿赂行为时，用人单位以嚴重违纪为由解除双方劳动合同，根据《劳动合同法》的明确规定，必须对以下三项基本要件进行证明：

1.员工存在商业贿赂行为；

2.公司存在合法有效的规章制度，其中对员工商业贿赂的行为方式和后果责任均进行了合理的明确规定；

3.公司解除程序合法。

其中，具有路径特点且难以把握的关键在于对“员工存在商业贿赂行为”的证明。

举证责任应如何履行

商业贿赂案件中的证据特点

司法实践中，能够证明行为人存在商业贿赂行为的证据具有如下特点：

首先，证据形式范围狭窄，种类相对单一，往往仅为行为人自述的录音或口供（包括自述、口供、自认等证据）。因商业贿赂往往以货币或其他有价值的物品而非特定物作为直接的行为对象，无法作为物证。

其次，主要为间接证据，缺乏能对行为过程证明的直接证据。双方具体交易行为本质上具有隐蔽性和私密性，通常在用人单位办公场所以外私下进行，很难有第三人或目击者，几乎不存在书面的协议或字据。

第三，行为参与方的支持和作证，会对案件产生重要影响。

举证责任有何要求

就相关判例情况，笔者对用人单位因劳动者存在商业贿赂行为，以严重违纪为由解除双方劳动关系，且就该行为不存在相应刑事判决的判例进行了检索，共检索到2009年至2017年间的35例相关判决。其中，被法院认定解除违法的共22例，被认定为解除合法的共13例。解除合法的13例中，有11例员工认可了用人单位所主张的相关商业贿赂行为但不认为该行为构成商业贿赂，仅有2例系员工否认存在商业贿赂行为的情况下，用人单位对员工商业贿赂行为的举证达到了法院所要求的证明高度。

实务中，裁审部门对用人单位举证责任的要求可以分为两部分：一部分，来自于对举证责任分配方式的要求；另一部分，来自于对证明程度的要求。

就举证责任的分配而言，因商业贿赂案件通常涉及解雇，往往适用举证责任倒置规则进行处理。在劳动者主张用人单位违法解除劳动关系案件中，用人单位应对解除相关事实合法负有完全的举证责任，包括实体内容合法（劳动者存在商业贿赂行为、规章制度中存在商业贿赂相关规定）和解除程序合法（解除前通知工会、将解除通知送达员工）。

就证明程度的要求而言，法律对用人单位举证情况下的证明程度要求之高，体现为强烈依赖于直接证据，集中体现为强烈依赖于劳动者对事实的自述和对证据的认可。在笔者所调研到的13例被认定解除合法的案例中，有11例系员工在先前的谈话中直接认可了存在行贿或受贿的事实或在法庭上认可了相关证据的证明内容系真实，只是认为不构成商业贿赂，剩余的2例均存在直接证据对员工行贿或受贿的事实加以证明，如公司的供应商或客户提供了员工行贿或索贿的录音录像、遭受员工行贿或索贿的对方单位员工直接对相关情况出庭作证等。未检索到任何用人单位仅提供间接证据的情况下，法院对解除行为合法性认可的案例。

可以判断，在认定员工存在商业贿赂行为被用人单位解除劳动合同时，裁审部门往往对商业贿赂导致的劳动关系解除案件与其他情况所导致的劳动关系解除案件未加区分，对用人单位可以同样高度的证明责任要求，这一点对用人单位是极大的挑战。

用人单位巧取证

为帮助用人单位在面临员工存在商业贿赂行为时能够合法解除双方劳动关系，笔者对此类案件中的取证方法和技巧归纳以下几点：

首先，用人单位在面临劳动者出现行贿受贿行为时，如不考虑其他因素，直接提请相关部门介入调查是比较稳妥的方法。在出现相关刑事责任后，再以《劳动合同法》第三十九条第六项被依法追究刑事责任为由解除劳动合同将大大降低取证成本和诉讼风险。

另外，在是否主动引入公权力机关介入调查方面，还需要进行综合考虑，因涉及的因素比较多，只能另文再作分析。

其次，若无法获得或不愿公权力机关介入的情况下，用人单位则需自行调查取证，这里将着重介绍一些取证相关的方法与技巧：

其一，公司关于员工存在商业贿赂行为的信息来源往往在于内部举报或外部投诉。此时，公司可就举报或投诉信息进行初步挖掘，了解基本事实，并尽可能发掘一些证据。

其二，在所了解的事实和搜集到的证据基础上，对员工进行访谈是十分重要的关键步骤，往往直接关乎后续争议的处理结果。通常情况下，如事先准备得当，并有效控制访谈中的压力，可实现让员工直接在访谈中承认贿赂事实或避免出现明显前后矛盾表述的效果，并起到对后续可能的争议解决阶段一锤定音的作用。需注意的细节包括：

1.访谈前，应当充分评估现有材料，推测可能的事实，制订访谈方案；

2.通知访谈时，不宜事先告知员工访谈主题，以便更准确地获取其第一反应；

3.访谈时，最好在有摄像设备的会议室进行，对全程录音录像；

4.制作谈话笔录；

5.访谈主持者应当具有丰富的经验，能够随机应变，争取了解更多的事实和涉事员工更多的自认；

6.访谈结束后，要求受访者对谈话笔录进行签字确认。

最后，如员工未能在访谈中承认相关事实，或为进一步补强已有证据，公司可向员工贿赂行为所涉外部对象搜集证据，乃至请对方直接出庭作证。 责编/寇斌